que debe ser decidida por un juez nombrado de acuerdo con una ley considerada válida a la luz de una Constitución válida61.
De acuerdo con Kelsen, la entrada de elementos políticos a la creación del derecho no ocurre sólo en los niveles constitucionales o legislativos. En su lugar, aquellos siguen, casi que en paralelo, el Stufenbau completo, desde la primera Constitución hasta la sentencia proferida por un juez de inferior jerarquía. Sin embargo, como en el último caso, el significado subjetivo de una declaración del juez (por ejemplo una declaración política) adquiere un significado objetivo (por ejemplo, convirtiéndose en reglas obligatorias para las partes) sólo si se hace en concordancia formal con el Stufenbau, que, en últimas, fundamenta su validez en la norma fundante básica62.
La norma fundante básica es importante, para Kelsen en la interrelación entre los sistemas político y jurídico por su función lógico-trascendental a través de toda la creación del derecho. Es el pasadizo clave presupuesto por los actores jurídicos para determinar aquello que permanece en el significado subjetivo de la política y aquello que puede adquirir un significado objetivo de derecho63.
En concordancia con sus premisas iuspositivistas, Kelsen resalta claramente el desinterés del sistema jurídico respecto al contenido de la norma fundante básica. Lo que es relevante dentro de la creación del derecho es que la norma desempeñe la función de transformar declaraciones y materiales no-jurídicos (o valores) en derecho válido. La escogencia de los tipos de acciones y materiales que la norma fundante determina como jurídicamente relevantes no le interesa a los actores jurídicos, bien sea el valor político de obedecer la primera constitución o el valor de obediencia al Fuehrer64.
Como lo anota Raz, Kelsen de hecho desarrolla la idea básica de Austin conectando las cadenas de validez con una autoridad más alta. Mientras que para Austin esta última debe identificarse con la voluntad del soberano (esto es, la voluntad política de un actor político), Kelsen transfiere la fuente de fundamentación de creación del derecho al interior del propio sistema jurídico al hablar de una norma que da validez a otras normas:
La solución de Austin al problema de identidad recae sobre la combinación de dos conceptos: cadenas de validez y soberanía. Kelsen acepta las primeras … y rechaza la segunda, sustituyendo su propio concepto de norma básica. El punto focal, el eslabón clave, es que no existe un legislador sino un derecho65.
Para Kelsen, la norma fundante básica funciona como una caja sobre la cual se basa el sistema jurídico entero, su reproducción y su aplicación. Sin embargo, los contenidos de valor de la caja no son relevantes para la creación del derecho. Lo que es importante para los actores jurídicos es la existencia de la caja66. De este modo, Kelsen describe la creación del derecho como si tendiera hacia una actitud de cierre en sus relaciones con el orden político, esto es, como un conjunto complejo de mecanismos, procedimientos y actores que tienden a funcionar del mismo modo (y de acuerdo con su propio criterio de la validez jurídica), sin ser afectados por los procesos y los resultados que ocurren en el orden político67.
Como lo anotan varios críticos de la teoría de la Stufenbau, la creación del derecho kelseniana tiende a cerrarse frente al mundo político. Kelsen ha sido capaz de excluir el contenido político de los escalones más bajos de la Stufenbau (un contenido y una acción política no es nada si no se transforma en una instancia jurídica válida) simplemente porque transfirió el contenido político al nivel más alto. Al nivel de la norma fundante básica, tal como apunta Ross, “el problema de las relaciones de la norma con la realidad se vuelve inevitablemente urgente”68. La elección del contenido dado a la norma fundante básica no es totalmente arbitraria, sino que está atada por el actor jurídico vigente. De acuerdo con Ross, esta referencia necesaria a aquello que el sistema jurídico es, en realidad (“el que de hecho está vigente”) implica que la elección del contenido de la norma fundante básica termine estando políticamente cargada69.
3.2. LA REGLA DE RECONOCMIENTO Y LA CREACIÓN DEL DERECHO
Como Kelsen, Hart también siente la necesidad de identificar un punto de quiebre normativo (esto es, perteneciente al mundo jurídico), un lugar que permite y controla cuándo y cómo los insumos que vienen del orden político pueden entrar al espacio jurídico70. Luego de distinguir entre los dos tipos principales de reglas, las primarias que imponen obligaciones y las secundarias que crean competencias, Hart señala que entre las reglas secundarias, se le da una importancia específica a la “regla de reconocimiento”. Esta regla tiene la función de determinar qué reglas deben considerarse derecho válido para el sistema e, implícitamente, las que no71.
El modelo de Hart que relaciona la creación del derecho con el mundo político está basado entonces en la premisa de que la creación del derecho se muestra a sí misma como si estuviera inclinada hacia un modelo de un mecanismo cerrado en la medida en que se inclina a no permitir que materiales y acciones no-jurídicas lleguen a la creación del derecho teniendo una relevancia directa. Por ejemplo, de acuerdo con Hart, en virtud de la presencia de una continuidad entre el núcleo y la penumbra de cierto concepto jurídico, incluso en la creación judicial del derecho, “las políticas públicas que guían la elección de los jueces están, en un sentido, ahí para que ellos las descubran; los jueces solamente están ‘sacando’ de la regla aquello que, si se entiende correctamente, ya está ‘latente’ en ella”72.
Este cierre de los procedimientos y mecanismo de la creación e implementación del derecho se evidencia en virtud del hecho de que el punto de quiebre, transformando los insumos políticos en categorías o reglas jurídicas, es una regla secundaria válida presupuesta, esto es, “una regla para la identificación concluyente de las reglas primarias de obligación”73. La transformación de las declaraciones políticas en derecho es regulada en el orden jurídico con el uso de categorías jurídicas tales como competencia y validez, y no en el orden político con el uso de categorías políticas como “justicia social” o “democracia”. La teoría jurídica de Hart entonces representa al derecho como si tendiera a ser un sistema autorregulado de reglas, cuya forma de funcionamiento en la aceptación o rechazo de contenidos políticos se basa en las propias normas74.
Sin embargo, en contraste con la naturaleza lógico-trascendental de la aproximación de Kelsen, Hart tiene un punto de partida más empírico en lo que se refiere al asunto de cómo se interrelaciona el orden político con el jurídico. Anota que la regla de reconocimiento es de naturaleza empírica en el sentido de que sólo puede ser revelada mirando cómo piensan de hecho los actores jurídico, la fundación última de la validez del sistema jurídico75.
De acuerdo con Hart, el contexto social influye en los mecanismo de implementación y producción de reglas jurídicas al punto que afirma:
Quizás no tengo que insistir mucho en que incluso en Inglaterra, en Oxford, hemos llegado a la conclusión que ‘para su funcionamiento adecuado’ –lo cual supongo que significa si las decisiones proferidas por los jueces han de ser satisfactorias e inteligentes– necesita acudir a otras disciplinas distintas del derecho76.
Al basar la regla de reconocimiento en el contexto social, algunos de quienes han comentado el trabajo de Hart se refieren a una “tesis social” que es adoptada (o al menos no es refutada) en su idea del derecho. La tesis consiste en la “perspectiva de que, mientras el hecho de ser justo o moralmente bueno no es un criterio general de validez jurídica, las reglas intolerablemente injustas no terminan siendo derecho válido”77. Sin embargo, a pesar de ser fundamental para su existencia y funcionamiento, lo más relevante para la creación del derecho en la teoría de Hart no es esa perspectiva externa, es decir,
