a ser rígidas, esto es, a mantenerse iguales sin importar los valores que lleguen51.
3. LA CREACIÓN CERRADA DEL DERECHO HACIA EL ORDEN POLÍTICO
Esta rigidez del derecho, tal como la sostienen las teorías del modelo de la autonomía, tiende a traducirse en una actitud de cierre de la creación del derecho hacia otros órdenes en general, y hacia el orden político en especial. La actitud de cierre de la creación del derecho en el modelo de la autonomía resulta de la perspectiva de los positivistas jurídicos y de los filósofos analíticos del derecho en el sentido en que la creación del derecho recibe sus insumos del orden político (por ejemplo en forma de proyectos de ley) pero una vez estos insumos llegan a la creación del derecho, son tratados solamente de acuerdo con la racionalidad y los parámetros ofrecidos por el propio orden jurídico. El funcionamiento y los resultados de la creación del derecho (por ejemplo las leyes promulgadas, las sentencias judiciales, los trabajos académicos) son influenciados por las batallas y los partidos victoriosos de la arena política solamente antes de que sean traducidos a categorías y conceptos jurídicos, es decir, solamente antes de que las cuestiones políticas sean convertidas en derecho.
El orden político es entonces fundamentalmente visto por estas teorías como la arena en la que los fines que la creación del derecho debe satisfacer son evaluados y decididos. La creación del derecho, del otro lado, es percibida como una maquina políticamente neutral. Una máquina políticamente neutral en la medida en que la creación del derecho tiende a desprenderse en su forma de funcionamiento, producción y aplicación creativa del derecho de los diversos contenidos subjetivos para los cuales sirve de expresión, esto es, los contenidos de valor que los diferentes actores políticos desean dar a su uso de la maquinaria jurídica. Más aún, los mecanismos y procedimientos de la creación del derecho en general son percibidos como si estuvieran desconectados de los procesos políticos a través de los cuales dichos contenidos subjetivos de valor han sido seleccionados52. El modelo de la autonomía señala que una vez los materiales políticos han dejado el orden político y se convierten en materiales jurídicos, la maquinaria jurídica tiende a funcionar autónomamente.
El sistema jurídico es influenciado en sus aspectos operacionales solamente por un número extremadamente limitado (y principalmente al más alto nivel constitucional) de insumos que vienen del discurso político, esto es, el discurso sobre el tipo y la forma por la cual los valores tienen que ser implementados en la comunidad a través del derecho. La creación del derecho tiende a funcionar de modo autónomo con sus propias reglas, independientemente de las circunstancias fácticas que usa el orden político para satisfacer un valor f o un valor e. Aquello que es importante es el hecho de que la maquinaria jurídica tiende a funcionar del mismo modo sin importar si un conductor A efectivamente llega a f o si B conduce a e53.
Para los académicos, aplicando el modelo de la autonomía, el punto de quiebre donde se transforman las declaraciones políticas, por ejemplo las discusiones en el lobby del Parlamento, en normas jurídicas, por ejemplo la solicitud formal de reformar una norma legislativa cuando dicha solicitud es aceptada por el parlamento y se convierte en parte de una nueva ley, es típicamente cuando la declaración se convierte por primera vez en “derecho válido”.
Las declaraciones políticas se vuelven legalmente válidas cuando son producidas por sujetos jurídicamente competente (por ejemplo, el parlamento) en las formas y de acuerdo con los procedimientos establecidos para la creación del derecho (por ejemplo, una petición formal para la reforma de una ley presentada durante una sesión del parlamento y aceptada por las mayorías necesarias).
El asunto se vuelve entonces la identificación de los actores “jurídicamente competentes” y los procedimientos formales que van a usarse para permitir que el orden político inserte sus declaraciones políticas en el marco de los mecanismos de creación del derecho, convirtiéndose en declaraciones jurídicamente relevantes (esto es, en reglas jurídicas)54.
3.1. LA NORMA FUNDANTE BÁSICA Y EL ORDEN POLÍTICO
De acuerdo con Kelsen, desde una perspectiva dinámica, el sistema jurídico puede ser visto como un sistema jerárquico en el que la validez jurídica de ciertas normas (por ejemplo la decisión de un juez), es decir el que sean portadoras de un significado objetivo, se asegura por el hecho de que una norma superior (una ley, por ejemplo) ha dado esta calidad objetiva a ciertos sujetos (por ejemplo a personas que, por el hecho de cumplir ciertos criterios, son relevantes para el sistema jurídico en su rol de jueces) y a sus declaraciones, cuando éstas son expresadas de acuerdo a ciertas formas y procedimientos (sentencias)55. A su turno, la norma válida superior toma su propio significado objetivo de una norma incluso más alta, por ejemplo, una norma constitucional estableciendo el procedimiento y la competencia del Parlamento para promulgar una ley. Para Kelsen, el sistema jurídico se caracteriza (si se analiza desde una perspectiva iuspositivista) por ser un sistema dinámico, esto es, un sistema hecho de normas producidas por otros a través de una relación de delegación. En contraste, el sistema de derecho natural no es producido sino deducido56. La primera y más alta norma es la que, en últimas, permite que diferentes significados subjetivos -referidos a las ideas de estos sujetos sobre la forma como el derecho como por ejemplo las relaciones jurídicas de un contrato– tal como lo expresan diferentes sujetos –como jueces o las partes de un contrato– se transformen en significados objetivos que son jurídicamente válidos, es decir sean transformados en derecho. “Así, aunque cada ley es creada por la acción humana, deriva su validez [esto es, su existencia como derecho] no del acto sino de otra norma autorizando su creación”57.
Este sistema jerárquico de asegurar la validez de una norma, es decir su relevancia para el sistema jurídico, refiriéndola a normas jurídicas válidas superiores (y prexistentes), se conoce también como Stufenbau. El resultado, luego de dar todos los pasos, es que el fundamento de validez de todo el sistema jurídico (es decir su calidad de ser obligatorio para los seres humanos, una calidad que diferencia al sistema jurídico, por ejemplo, del sistema político) está basado por completo en aquello que Kelsen llama la norma fundante básica.
Esta norma tiene un carácter ficticio pero juega un papel fundamental en y para el sistema jurídico. La norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta por abogados, jueces y comunidad en general para justificar y dar validez; de allí su carácter obligatorio específico, a todo el sistema jurídico. Por ejemplo, la decisión de un juez es considerada derecho válido porque se toma de acuerdo con procedimientos prescritos en una ley promulgada, a su turno, de acuerdo con una Constitución válida. Está última es considerada válida, y por ende existe, porque presupone la existencia de una norma fundante básica58.
Es la norma fundante básica la que decide cuáles instancias subjetivas, por ejemplo, las declaraciones políticas, son permitidas en el sistema jurídico en los diferentes escalones de la Stufenbau adquiriendo así un significado objetivo59. Por ejemplo, las opiniones políticas de los ciudadanos adquieren una validez jurídica, o en otras palabras, son transformadas en material jurídicamente relevante, sólo cuando son expresadas en ciertas formas prescritas por la legislación, por ejemplo, a través del voto en las elecciones. Esta legislación es obligatoria porque ha surgido bajo una Constitución que debe ser obedecida porque ha sido adoptada de acuerdo con el procedimiento establecido en la primera Constitución, la cual, a su turno, es obligatoria en virtud de la existencia de la norma fundante básica (“debemos obedecer las disposiciones de la primera constitución en la historia”)60.
Otro ejemplo pueden ser las acciones políticas de grupos de interés para la adopción de una cierta medida
