por el actor que lo crea en términos de órdenes o requerimientos. La dimensión política del derecho consiste en los sentimientos expresados en los significados subjetivos (“el aborto tiene que ser castigado”) dirigidos a la comunidad. Las declaraciones políticas son declaraciones que promocionan los valores que alguien desea implementar en la comunidad a través del uso de herramientas jurídicas17. Por ejemplo, el legislador promulga una ley o el juez profiere una sentencia porque quieren satisfacer el valor f.
Kelsen aclara el significado subjetivo con el fin de evitar la pulverización subjetiva del concepto colectivo de la moral y la política. Por “significado subjetivo” no se refiere “a que cada individuo tiene su propio sistema de valores. De hecho, muchos individuos están de acuerdo en sus juicios de valor”18. El significado subjetivo simplemente indica que el significado no está relacionado con una realidad externa sino con impresiones, orientaciones y sentimientos individuales (difundidos a través de clase o grupos)19.
Aquello que resulta relevante como derecho, sigue Kelsen, no es este significado fáctico del postulado jurídico, esto es, el significado dado a dicho postulado por actores que viven en la dimensión espacio-temporal. Lo que es importante para futuros legisladores o futuros jueces que se enfrentan con la ley o el precedente judicial son sus significados jurídicos objetivos, esto es, el significado que se les da en términos del deber ser propio del derecho o, en otras palabras, el significado dado a la ley o al precedente judicial al ser un escalón en la Stufenbau20. Por ejemplo, este puede ser el escalón judicial de resolver una disputa de acuerdo con una ley o el escalón legislativo de promulgar normas de rango legal que no sean contrarias a la Constitución. Ambos escalones, más aún, son tomados por actores cuyo poder de actuar en esta dirección se atribuye a ellos por el derecho.
El derecho, en contraste con la política, comprende un sistema de normas (“Una persona que comete homicidio debe ser castigada con x años de prisión”). Este conjunto de normas tiene significados objetivos que no le están dados por la voluntad subjetiva de quien la promulga (por ejemplo el actor político) sino por el lugar donde esas normas se producen en una construcción (jerárquica) más amplia de otras normas jurídicas. Los significados de las normas jurídicas son objetivos en la medida en que solamente pueden derivarse de una construcción ubicada fuera de las perspectivas subjetivas del legislador, juez, académico o político: la realidad normativa del deber ser (Sollen, en alemán), la realidad del sistema jurídico21. De acuerdo con Kelsen, una “realidad normativa” en este caso comprende normas jurídicas que seguramente pueden considerarse como un sistema que cualifica el comportamiento humano. Sin embargo, las normas jurídicas en sí mismas tienen que ser estudiadas por los científicos del derecho como si perteneciesen a una realidad distinta a la del comportamiento humano (el ser, dominio propio de ciencias como la sociología jurídica): la realidad del deber ser.
La separación kelseniana del derecho frente a la política ocurre al nivel estructural, no al nivel material. Kelsen está bien consciente de que el contenido del derecho (por ejemplo, los mensajes enviados por los actores políticos con una ley o una decisión jurídica proferida por un juez o una autoridad administrativa) depende de consideraciones políticas22. Sin embargo, reconoce esta dependencia solo en lo que se refiere al contenido de los significados objetivos que constituyen el sistema de normas, no en lo que respecta a su naturaleza.
En últimas, el derecho está estructuralmente separado de la política porque “tiene como peculiaridad regular su propia creación, aplicación y ejecución”23. Una característica del derecho, el que es formado por un tipo específico y peculiar de mecanismo (las normas jurídicas), mantiene su estructura interna independientemente de la variación de mensajes políticos con los que se cargue durante su formación o aplicación a casos concretos. Kelsen pretende “mostrar que, considerando que es imposible asegurar un acuerdo en principios morales y políticos, el derecho puede ser considerado como un sistema autónomo de control social, independiente de la moral y la política”24.
Esta tendencia hacia la separación del derecho y la política puede extenderse a todas las teorías jurídicas que dicen adoptar una aproximación iuspositivista al fenómeno jurídico. Por ejemplo, la figura del líder del positivismo jurídico excluyente (o ‘duro’), es decir Raz, señala que, en últimas, “el derecho consta de consideraciones positivistas de autoridad que son aplicables por los jueces”25. Raz pone de presente bajo la sombra del mundo del derecho las ontologías de todos los elementos constitutivos de lo que el derecho es, es decir autoridad jurídica, consideraciones jurídicas y tribunales jurídicos26.
Incluso, la versión más moderada del movimiento iuspositivista actual, la teoría institucional, parte del supuesto de la diversidad estructural entre el derecho y el mundo de los valores: “El derecho es institucional, heterónomo y tiene autoridad, en contraste con el carácter personal y controversial, discursivo y autónomo esencial a la moralidad”27.
MacCormick afirma de forma más clara en otro artículo: “La política no es derecho, y el derecho tampoco es política, a pesar de las afirmaciones ocasionales que indican lo contrario desde las murallas de los estudios jurídicos críticos”28.
2.2. HART Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO
La jurisprudencia analítica frecuentemente es considerada como parte del movimiento más general del positivismo jurídico. El movimiento, sin embargo, es considerado acá como una escuela separada. Aunque los resultados finales son similares (esto es, la adopción del modelo de la autonomía), sus patrones para aproximarse a la cuestión de cómo se relaciona el derecho con la política, como se verá, difieren considerablemente.
Si para Kelsen la rigidez del derecho hacia la política es bastante evidente, esta característica del derecho hacia otros fenómenos del mundo de los valores (por ejemplo la moral o la política stricto sensu) en el caso de Hart es incluso articulada de manera más clara. Para Hart, el derecho es un fenómeno tan complejo que evita responder directamente la pregunta general de qué es el derecho29. En su lugar, encuentra que la unión de reglas primarias (esto es, reglas que hacen obligatorio un comportamiento) y secundarias (esto es, reglas regulando la producción e implementación de las reglas primarias) puede considerarse como una “condición suficiente para la aplicación de la expresión ‘sistema jurídico’”30.
Una vez el sistema jurídico se define de este modo, Hart reconoce abiertamente que dicho sistema de reglas pertenece a una realidad social más amplia y que las reglas jurídicas son un tipo especial de reglas sociales que se fundamentan en las prácticas sociales31. En especial, el sistema jurídico de algún modelo tiene que ser aceptado y percibido como un estándar obligatorio “para que sea seguido por el grupo como un todo”32. Por este motivo, todos los sistemas jurídicos presentan un “mínimo contenido [común] de derecho natural”. Con esta expresión Hart quiere decir que cada sistema jurídico implementa normativamente, a través de sus reglas, ciertos valores (morales) comunes para poder ser aceptado en sus fines de preservar la coexistencia entre individuos en una comunidad (por ejemplo impidiendo la violencia o los homicidios)33.
El reconocimiento por parte de Hart del hecho de que los valores que vienen del ambiente social llenan el sistema jurídico con cierto contenido, no implica, sin embargo, que considere que dichos valores tienen un rol constitutivo en la naturaleza y estructura del sistema jurídico construido sobre esos mismos valores. En palabras de Hart, es cierto que el derecho es una forma de institución social. Los aspectos que lo caracterizan, sin embargo, no están enraizados en lo social sino en algún otro lugar en la medida en que el derecho “al ser recurrente en sociedades y periodos diferentes exhibe muchas características
