en este supuesto que separa el fenómeno jurídico del ambiente circundante contingente y en contraste con Kelsen, Hart basa su investigación del sistema jurídico y sus partes constitutivas en un análisis más empírico del lenguaje jurídico. “Empírico” acá simplemente significa que Hart mira más cómo el lenguaje jurídico aparece de hecho en la realidad espacio-temporal, en lugar de imponer sus propias categorías, construidas a priori, como ocurre en la aproximación neo-kantiana de Kelsen35. En particular, Hart se concentra en las características presentes en cierto conceptos jurídicos, es decir, en unidades lógico-lingüísticas de diferentes reglas jurídicas36.
MacCormick encuentra que el trabajo de Hart, en virtud de este enfoque, es “claramente reconocible como el trabajo de un abogado inglés”, es decir, un abogado que opera
[…] en un sistema que confía tanto en la sabiduría de la nación política, que escasamente aparecer algún espacio para grandes nociones de ley fundamental o ‘norma básica’ que sean los cimientos de todo el edificio jurídico y político o fuentes de una autoridad incuestionablemente legítima37.
Considerando el lenguaje jurídico desde una perspectiva interna, específicamente la perspectiva de un jurista inglés, Hart llega a la conclusión de que aún es posible identificar los rasgos constitutivos del sistema de reglas jurídico, sin derivarlas, al menos directamente, del mundo de los valores –bien sea la política o la moral-38. Tales rasgos peculiares al sistema jurídico, fundamentalmente su generalidad, persistencia y el hábito general de obediencia, siguen siendo los mismos, caracterizando al fenómeno jurídico independientemente de los valores morales o políticos (y de los problemas que se adhieren a ellos), sobre los cuales o bien se construyen las reglas o bien son valores que cargan las reglas39. Por ejemplo, una característica del sistema jurídico como el hábito general de obediencia ciertamente está construido sobre las dimensiones socio-psicológicas de la comunidad y sus valores (por ejemplo, el valor moral de siempre respetar a la autoridad).
Sin embargo, Hart describe el sistema jurídico como si siempre estuviera caracterizado por la misma característica, el mismo hábito general de obediencia, con independencia de los cambios en los valores subyacentes (por ejemplo, sin que importe el cambio del valor moral del respeto, debido a las autoridades públicas, como en la Alemania pre-nazi, a un valor más político de obedecer al Fuerher). El valor básico puede cambiar, pero el sistema jurídico siempre se caracteriza por su “hábito de obediencia”, no importa a qué o a quién40.
Es cierto que Hart resalta como un aspecto característico de los conceptos jurídicos el hecho de que tienen un núcleo de significados establecidos rodeado de una penumbra de significados inciertos. Puede entonces sostenerse que los criterios políticos de hecho deberían entrar en la descripción del derecho dada por Hart cuando llega al punto de decidir los casos que caen en los significados de la penumbra de algún concepto jurídico. El mismo Hart es muy consciente de la posibilidad de dicha crítica y responde volviendo a afirmar que la vaguedad y la ambigüedad no quieren decir que, en esta área de penumbra, los conceptos estén politizados41. Incluso esta penumbra, sostiene Hart, usualmente no permite a las categorías y conceptos jurídicos llegar a un área reservada para los conceptos jurídicos. Esta área de incertidumbre referente a los conceptos y categorías jurídicas no pertenece a la política (o a la moral); es una parte integral de la idea del derecho de Hart en la medida en que es una expresión de problemas jurídico-lingüísticos o conceptuales42.
De acuerdo con Hart, existe una continuidad entre el núcleo y la penumbra de un concepto jurídico determinado, consistente en el hecho de que el lenguaje jurídico, como muchos otros lenguajes, tiende a tener una textura abierta. La introducción de criterios lingüísticos no-jurídicos (tales como la evaluación de una política pública en una decisión de un juez) rompe esto (es decir que iríamos fuera del texto a una realidad diferente de la lingüística), lo cual no nos permitiría ver que hay una racionalidad jurídica, específica al mundo del lenguaje jurídico, detrás los muchos usos aparentemente incompatibles del mismo término43.
MacCormick ha desarrollado aún más esta idea básica de Hart en lo referente a la incorporación de la discreción usada por los jueces al sistema jurídico, cuando lidian con el significado de penumbra de los conceptos jurídicos. MacCormick en especial ha señalado que principios como los de coherencia y sistematicidad muestran que “en los sistemas jurídicos hay cánones o estándares de razonamiento jurídico que establecen cuáles son las justificaciones satisfactorias de una decisión judicial [desde la perspectiva de los abogados]”44.
Finalmente, de acuerdo con Hart, los conceptos jurídicos, aunque están basados en la realidad social, no tienen sus raíces en ella, lo cual quiere decir que no representan directamente algo fáctico, sino que en su lugar son usados como declaraciones performativas45. Por ejemplo, la esencia del concepto de derecho en sentido subjetivo no recae sobre una ideología moral o política, identificándolo simplemente como la “elección individual”, esto es, la posibilidad jurídica de hacer o no hacer algo. Lo que es central son las funciones que desempeñan palabras constitutivas del lenguaje jurídico como “derecho” cuando son usadas por personas (sobre todos los funcionarios públicos) en el funcionamiento del sistema jurídico. Son palabras escritas o pronunciadas para hacer algo (por ejemplo, para obtener ciertos valores en la sociedad por medio del derecho), pero siguen siendo palabras. Su esencia y función están dados en últimas por su referencia, no a la realidad de afuera, sino al contexto lingüístico en el que dichas palabras son escritas o pronunciadas, un contexto lingüístico moldeado por el sistema de reglas jurídicas46.
Al final, el derecho es una herramienta lingüística cuya esencia tiende a fundarse, aunque con un grado de autonomía, en todos los valores para cuya implementación se utiliza comúnmente esta herramienta. Todas estas características resaltan la idea que Hart tiene del derecho como un sistema de reglas que tiende hacia la rigidez en las relaciones con la política y la moral47. Los rasgos son políticamente neutrales en el sentido de que hacen referencia sólo a los elementos que pertenecen al lenguaje jurídico; por ejemplo, una ley se vuelve derecho cuando ha sido “declarada como derecho válido” por la cabeza del Parlamento a través de ciertas palabras escritas o pronunciadas oralmente. Esto deja por fuera, como elementos constitutivos del sistema jurídico, cualesquiera características cargadas políticamente. La ley, para ser llamada derecho, no necesariamente tiene que ser producida por una asamblea elegida democráticamente. El derecho “a pesar de muchas variaciones en diferentes culturas y en tiempos diferentes, ha tomado la misma forma y estructura general”; el derecho sigue siendo derecho a lo largo y ancho de muy diferentes e incontables ambientes sociales, morales y políticos stricto sensu48.
Al final, es completamente posible para Hart identificar los conceptos y categorías jurídicas en términos de reglas y estándares. Dichas reglas y estándares son reconocidas al mirar “dentro del mundo jurídico”, esto es, haciendo referencia a la estructura lingüística jurídica, tal como se le presenta a los actores jurídicos y sin hacer referencia a los elementos políticos que pueden estar detrás (o por fuera) de dicho lenguaje49. Del mismo modo que en Kelsen, esto no significa que en Hart los fenómenos jurídicos y políticos estén completamente separados. Simplemente se resalta el hecho de que el sistema jurídico, aunque esté rodeado de un contexto social, todavía es rígido hacia los valores que produce. El sistema jurídico es un fenómeno específico, cuyo núcleo duro, es decir las reglas jurídicas moldeadas por el lenguaje jurídico, es afectado por los diferentes ambientes de valores pero solo en términos del contenido de los mensajes que dichas reglas transmiten a la comunidad (por ejemplo, el comportamiento f en lugar del comportamiento e), no en el modo en que dichos mensajes son de hecho transmitidos (por ejemplo con derechos y obligaciones jurídicas)50.
Para Kelsen y Hart, el derecho está abierto ciertamente a recibir, en términos de valores,
