y específico del derecho (esto es, la disciplina jurídica). El estudio del derecho, para poder captar totalmente la forma normativa del derecho, debe evitar una terminología confusa usada en otras ciencias (con categorías tales como “democracia” o “justicia”) y enfocarse entonces exclusivamente en el análisis de las características internas del derecho y de la creación del derecho (con categorías tales como “validez” y “jurisdicción”).
4.1. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN
En el famoso íncipit de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, la política del derecho es diferenciada claramente de la ciencia jurídica:
Como una teoría, el propósito exclusivo de [la Teoría Pura del derecho] es conocer y describir su objeto… es una ciencia del derecho, no una política jurídica. Se llama teoría ‘pura’ del derecho porque solamente describe el derecho e intenta eliminar del objeto de su descripción todo aquello que no es derecho estrictamente: su fin es liberar a la ciencia del derecho de elementos que no le son propios99.
A su turno, la política jurídica y la ciencia del derecho son diferentes de las aproximaciones psicológicas y sociológicas al fenómeno jurídico, en virtud de la propia ontología del objeto de investigación. Para la psicología, por ejemplo, un objeto de investigación es la voluntad humana, considerada como una manifestación empírica de un ser bio-psicológico viviendo en una realidad espacio-temporal (Mensch). En contraste, la política jurídica y la ciencia del derecho se concentran, aunque con diferentes aproximaciones, en la voluntad personal, es decir, una expresión en el mundo del Sollen que viene de una entidad que existe sólo en la medida en que los sistemas éticos y jurídicos así lo reconozcan (Person)100.
Para Kelsen, la aproximación política al fenómeno jurídico se caracteriza por el hecho de que al final, el punto central de la investigación son aquellas declaraciones que no apuntan a saber cómo “es” el derecho (esto es, el derecho como un fenómeno normativo) sino aquellas que responden a cómo el derecho “debe ser” o cómo el derecho “debe ser producido” (esto es, cómo debe ser dicho fenómeno normativo)101. En este último caso, aquello bajo investigación no es la realidad del derecho (por ejemplo, “el derecho declara a y b”) sino simplemente los intereses y conflictos detrás de la idea de que el derecho “debe ser justo”102.
En contraste, para ser definido como científico, el trabajo jurídico tiene que explicar racionalmente la realidad del derecho (aquello que es). El derecho, al menos para aquellas partes que aborda la disciplina jurídica, no consiste ni en los intereses ni en los conflictos, sino en el “orden que o bien satisface el propio interés a expensas de otro, o busca establecer un compromiso entre los dos”103.
De acuerdo con Kelsen, el criterio fundamental a usar para distinguir la ciencia del derecho (en términos del significado kelseniano) de otras ciencias impuras relacionadas con el derecho (es decir, la sociología del derecho o la ciencia política) puede encontrarse en la misma ontología del objeto de investigación, esto es, en la misma peculiar característica que cualifica ciertas declaraciones como “derecho” en vez de considerarlas, por ejemplo, materiales políticos o sociológicos. Esta característica es la “validez”, definida por Kelsen como “la existencia específica de una norma”104.
Los científicos del derecho no deberían entonces interesarse en el tipo de valores que son (en la política del derecho) o deben ser (en la filosofía del derecho) transformados en derecho, en la medida en que su contenido es irrelevante para el funcionamiento y validez del sistema jurídico105. Lo que importa al académico del derecho es descubrir si las normas bajo investigación son derecho válido, es decir, si son parte de un sistema jurídico válido o, en otras palabras, pueden ser derivadas de una norma fundante básica existente. Esta idea de una norma fundante básica existente, que se refiere a una realidad concreta de aceptación social y no a una realidad del deber ser, es uno de los principales puntos críticos de la integralidad de la construcción de Kelsen y el propósito de preservar la pureza de la disciplina jurídica. Usando el ejemplo anterior, la norma fundante básica que consiste en que “debemos obedecer las disposiciones de la primera Constitución en la historia” es usualmente un rasgo común de cualquier orden jurídico, pero no es la única norma fundante básica posible. Otro tipo de norma fundante puede ser una que estuvo vigente en Alemania por más de diez años, que establecía que “debemos obedecer lo que dice el Fuehrer, independientemente de cualquier disposición anterior”106.
La posibilidad real de que exista un contenido contradictorio en la norma fundante básica (por ejemplo, ¿se debe obedecer la ley o el Fuehrer?) es algo de lo que Kelsen es muy consciente. Esta es la razón por la cual introduce, como un criterio principal para resolver este dilema, la idea de la “eficacia” del sistema jurídico. Kelsen señala que la norma fundante básica, para que sea tomada en consideración por los académicos y prácticos del derecho, tiene que ser eficaz en el sentido en que “las normas creadas de conformidad con ella, en términos generales, son aplicadas y obedecidas”107. Es cierto que la norma fundante básica puede señalar que “debemos comportarnos de acuerdo con la constitución de hecho establecida y eficaz pero la elección política fundamental de decidir obedecer la constitución en lugar, por ejemplo, de lo que diga el Fuehrer, aún sigue existiendo108.
A pesar de este desliz hacia el mundo de la realidad empírica (Sein) a través de la idea de que la validez del derecho se deriva de la eficacia de la norma fundante básica, esto es, observable en los comportamientos concretos de la mayoría de la comunidad, aún sigue siendo claro que de acuerdo con Kelsen, el académico del derecho, para estudiar la maquinaria jurídica y su funcionamiento, no necesita saber quién es el conductor detrás del timón (los actores políticos) o en qué dirección debe conducirse el auto (el tipo de intereses que el derecho está diseñado para satisfacer). Para él, las herramientas para las investigaciones tienen que ser compatibles con el objeto de investigación, el orden jurídico; por consiguiente, usar conceptos tales como “justicia” o “democracia” confunde por completo la investigación en la medida en que el enfoque ya no es la maquinaria jurídica objetiva sino la elección subjetiva de los fines para cuyo cumplimiento se usa la máquina109. Por el contrario, los conceptos puros tales como validez, competencia y personas jurídicas son bienvenidos en la construcción kelseniana, pues sus orígenes y fines están enteramente al interior del sistema jurídico, esto es, dentro de la maquinaria jurídica, y por consiguiente, son enteramente declaraciones de deber.
Esta pureza en la en que la disciplina jurídica debe funcionar es construida por Kelsen en paralelo a la pureza de las ciencias naturales:
La diferencia entre la ciencia natural y la teoría del derecho descansa no en la estructura lógica de las declaraciones describiendo el objeto, sino en el propio objeto, y por ende en el significado de la descripción. La ciencia natural describe su objeto –la naturaleza– con declaraciones del Ser; la teoría del derecho describe su objeto –el derecho– con declaraciones del Deber ser110.
En últimas, la disciplina jurídica tiene que limitar su trabajo de describir el mundo específico del deber ser de las normas jurídicas, una descripción que entonces requiere herramientas teóricas específicas, declaraciones del deber ser. Kelsen resalta constantemente el hecho de que debe hacerse una distinción entre las declaraciones del deber ser tal como las usa el legislador en la construcción del orden jurídico, esto es, normas estableciendo obligaciones y derechos, y declaraciones del deber ser tal como las usa el científico del derecho para describir y no influenciar o modificar tal mundo de declaraciones del deber ser111.
