mismo ideal de una disciplina jurídica pura está presente en el análisis de Hart, aunque empieza de un punto muy diferente al que escoge Kelsen. Mientras Kelsen concentra su atención en la clara distinción entre los significados subjetivos (por ejemplo, el material político) y objetivos (por ejemplo, las normas jurídicas) que se adhieren al derecho, la principal preocupación de Hart es hacer visible el hecho de que las características particulares del fenómeno jurídico (por ejemplo, la generalidad, la continuidad, etc.) son dados a él por el hecho de que palabras y conceptos específicos son usados en un contexto específico.
No tiene sentido entonces, para la disciplina jurídica, definir palabras aisladas (esto es, por fuera de dicho contexto lingüístico) tal como “derecho” y “sociedad”. La disciplina jurídica, por el contrario, se ha movido en dos direcciones específicas, interna y externa al orden jurídico. Ambas direcciones tienden a ser normativamente puras, pues ambas toman como su punto de partida cómo son concebidos y usados los conceptos dentro del orden jurídico por los actores jurídicos, o en terminología hartiana, su aspecto interno112. La tarea interna declarada de la disciplina jurídica, sin embargo, es bastante tradicional y común a otras teorías jurídicas. Consiste en poner los diferentes conceptos jurídicos en el mapa del pensamiento jurídico. La disciplina jurídica tiene que construir adecuadamente el aparato conceptual usado en su propio trabajo113.
La tarea externa, y aquí viene el aporte original, se fundamenta en la idea básica de Hart de que el derecho es caracterizado por usar palabras de una manera particular, y esta particularidad se da por el contexto jurídico en el que dichas palabras operan114. Esto debe hacerse con el fin de aclarar los significados específicos que dichos conceptos y categorías adquieren, al igual que para diferenciarlos del uso que dichos conceptos pueden tener en el lenguaje ordinario diario y en el político. La tarea de la disciplina jurídica es la “elucidación del uso de las palabras [jurídicas] en contextos jurídicos característicos”115.
Con la ayuda de un escrutinio lingüístico ofrecido por la jurisprudencia analítica, la disciplina jurídica puede dibujar un límite claro entre los usos normativos de términos tales como “sociedades” o “derechos” y otros usos que le dan ciencias que estudian el derecho como un fenómeno psicológico, social, moral o político. De este modo, Hart excluye de los materiales disponibles para la disciplina jurídica aquellas investigaciones jurídico-sociológicas sobre cómo ciertos conceptos jurídicos son percibidos en la sociedad, así como aquellas investigaciones de ciencia política sobre el tipo de usos que un cierto actor político tiene de ciertas categorías. Antes de abordar la cuestión, por ejemplo, de si el gobierno o la sociedad son el “verdadero autor del derecho”, Hart sugiere una respuesta normativa basada enteramente en la perspectiva interna del (los) significado(s) que dichas expresiones tienen dentro del orden jurídico, en el significado del “verdadero autor del derecho”116.
Podríamos decir que la actitud de la disciplina jurídica hacia los materiales y disciplinas jurídicas impuras tal como las presenta Hart es quizá más suave. No niega que algunos beneficios generales, por ejemplo, tener una perspectiva más amplia, puede derivarse de saber lo que está ocurriendo respecto a, entre otros, las fronteras de la filosofía moral, las ciencias políticas o la sociología117. Esta apertura, cauta de parte de Hart hacia otras disciplinas combinadas con el énfasis que hace en el famoso pasaje en la introducción al Concepto de Derecho sobre cómo el libro debe entenderse como “un ejercicio en sociología descriptiva”, ha llevado a muchos positivistas jurídicos incluyentes contemporáneos a hablar de una idea hartiana de la-teoría-jurídica-como-sociología118. Coleman, por ejemplo, señala que de Hart se sigue que “el derecho es en últimas un tema de sociología[…] pues considero que el punto de una teoría jurídica positivista es demostrar exactamente qué tan delgado es el concepto de derecho; qué pocas son las inferencias sustantivas que pueden derivarse de él; qué tan marginales son sus contenidos morales”119.
Sin embargo, y esto es repetidamente resaltado por Hart, ello sólo puede ser una actividad complementaria al núcleo normativa fundamental de la ciencia jurídica. De modo semejante a Kelsen, Hart entonces promueve una disciplina jurídica que no puede sacar provecho alguno de otros materiales y metodologías normativamente impuras (por ejemplo, de la moral o de la política) en virtud tanto de la peculiaridad de su objeto de investigación (es decir, el lenguaje jurídico) y del hecho de que “las nociones jurídicas… pueden ser elucidadas por métodos apropiadamente adaptados a su carácter especial” –los métodos analíticos–120. De acuerdo con Raz:
este argumento se refiere correctamente a nuestro modo irreflexivo para hablar del derecho. Los jueces consideran que el hecho de que una ley haya sido promulgada por el Parlamento es una razón para considerarla vinculante y para que los litigantes se rijan por ella… [Los jueces] pueden aceptar la regla de reconocimiento porque creen en la democracia parlamentaria o en algún argumento de ley y orden [es decir, en valores]… Pero esas normas que los hacen aceptar el carácter vinculante de la regla de reconocimiento no son en sí mismas parte del derecho. Desde el punto de vista del estudio del derecho, la regla última es la regla de reconocimiento ordenando a los jueces aplicar la legislación expedida por el Parlamento121.
Tal como lo señala Coleman y más recientemente Spaak, uno de los elementos sine qua non que conecta a todas las corrientes del positivismo jurídico (incluyendo la jurisprudencia analítica), desde el positivismo clásico de Austin a la versión incluyente de Waluchow, es su adopción de la tesis de la separación: el supuesto de que “no existe una conexión conceptual entre el derecho y la moralidad”122.
En este capítulo se ha hecho un mapa de las posiciones de ciertas teorías jurídicas contemporáneas sobre un asunto fundamental en los tiempos modernos: las relaciones entre el derecho y la política. La centralidad de este asunto es demostrada por el hecho de que todas las corrientes téorico-jurídicas más importantes han abordado el punto de un modo u otro. El fin de este capítulo ha sido empezar a mirar algunas de estas teorías jurídicas contemporáneas más importantes y construir así una primera tipología bajo la que estas formas de abordar las relaciones del derecho y la política pueden construirse. El primer modelo de esta tipología en lo que se refiere a las relaciones entre el derecho y la política ha sido denominado el “modelo de la autonomía” de acuerdo con las respuestas dadas a tres cuestiones (el asunto estático o la naturaleza del derecho; el asunto dinámico o la producción del derecho; y el asunto epistemológico o el carácter de la disciplina jurídica). Este modelo une aquellas teorías que defienden una distinción pronunciada entre el fenómeno jurídico y el mundo de la política.
En especial, el enfoque ha estado centrado en cómo las relaciones entre el derecho y la política se han descrito por el positivismo jurídico, fundamentalmente por Kelsen, y por la jurisprudencia analítica, tal como la defiende Hart (ver Tabla 2). Estos movimientos teórico-jurídicos atribuyen al fenómeno jurídico el carácter de autónomo en relación con la política. El positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, aunque explícitamente reconocen la necesidad fáctica de las relaciones entre los mundos del derecho y la política, tienden a mantener separados a los dos defendiendo la rigidez de las estructuras jurídicas respecto al conjunto de valores, así como respecto a los procesos a través de los cuales dichos valores son escogidos. Más aún, Kelsen y Hart resaltan el carácter de la autonomía del fenómeno jurídico al describir la creación del derecho y la disciplina jurídica con una tendencia, respectivamente, hacia el cierre o la pureza, hacia el orden político y hacia el material en él producido.
Como se verá en el capítulo tres, una segunda forma de acercarse a la cuestión de cómo se relaciona el derecho con la política puede identificarse
