de modelos de tipos ideales), este trabajo tiene como finalidad llenar los espacios grises que se encuentran en la Tabla 1, con información sobre las características de cada modelo en lo que se refiere a su visión sobre cómo ocurre la interacción del fenómeno jurídico con el político. Esta investigación también identificará aquellas teorías jurídicas contemporáneas que pueden ser consideradas representativas de cada modelo y, en consecuencia, incluirlas bajo los rótulos de autonomía, incorporación o intersección.
En adición a los tres modelos presentados en este trabajo, puede formularse un cuarto. Este tipo ideal, siendo también de incorporación aunque en una dirección contraria, muestra cómo la política (esto es, tanto los valores a implementarse por medio del derecho y el proceso de selección de estos valores) está incorporada o integrada al derecho. Esto implica que las elecciones y procesos que se producen a nivel político pueden explicarse solamente haciendo uso del derecho (la flexibilidad de la política hacia el derecho). El orden político funciona solamente en conformidad (y en una relación de subalterno) con el proceso de creación del derecho. Las disciplinas políticas están entonces obligadas a usar las categorías y conceptos tal como se producen al interior del mundo jurídico para poder investigar lo que ocurre al interior del mundo político.
Es muy difícil encontrar adherentes a este modelo entre las teorías jurídicas contemporáneas y, por ello, el modelo de la incorporación de la política al derecho no es abordado más en este trabajo. Hay dos razones posibles para explicar la falta de atención de la teoría jurídica contemporánea en este cuarto modelo en el que la política se incorpora al derecho.
Primero que todo, los países occidentales han adoptado una forma democrática de Estado. En consecuencia, al menos teóricamente, la producción jurídica está, en últimas, en manos del pueblo a través de sus representantes, esto es, a través de actores políticos25. La segunda razón es típica del Estado moderno y puede rastrearse incluso hasta Maquiavelo: se trata del crecimiento y la dominación de las razones y categorías políticas sobre casi cualquier otro tipo de discursos26.
TABLA 1. ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA EN LAS TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS
| Relación del derecho con la política (aspecto estático) | Relación entre la creación del derecho y el orden político (aspecto dinámico) | Relación entre la disciplina jurídica y el material político (aspecto epistemológico) | |
| Modelo de la autonomía | |||
| Modelo de incorporación | |||
| Modelo de intersección |
Otra objeción posible contra estas explicaciones es que la gran parte de las formas modernas del Estado están de hecho basadas en el principio alemán del Rechtstaat (o su variante del common law denominada el rule of law) en el que la política supuestamente está limitada por el derecho. Esta objeción, tal como señala Habermas, sin embargo, tiende a sobreestimar el poder del principio jurídico del Rechtstaat. Primero, en la tradición alemana, se supone que el Rechtstaat “solamente garantiza la autonomía privada y la igualdad jurídica de los ciudadanos”27. Segundo, en países que adoptan el Rechtstaat,
[…] no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de poder gubernamental (es decir, la política) sino solamente el lazo con el derecho legítimamente producido […]. En consecuencia el único derecho que cuenta como legítimo es el que puede ser racionalmente aceptado por todos los ciudadanos en un proceso discursivo de opinión y de formación de la voluntad28.
En otras palabras, el derecho que legitima a la política a su turno necesita ser legitimado por el proceso político, convenciendo a la comunidad de las buenas razones o los valores inherentes para obedecer dicho derecho dirigido a controlar el ejercicio político del poder.
De modo similar, la idea del imperio del derecho propia del common law requiere aparentemente la subyugación de la política a las limitaciones del derecho. Sin embargo, tal como lo ha señalado de forma crítica Brian Tamanaha, el discurso político afecta en buena medida la propia forma en que el imperio del derecho es interpretado por legisladores y jueces29. Como consecuencia, el imperio del derecho establece límites a la política, pero lo que en realidad significa “imperio del derecho” y dónde están esos límites son preguntas que se deciden, en última instancia, de acuerdo a las diversas ideologías políticas que han adoptado quienes crean el derecho: los jueces y los académicos30.
3. LOS LÍMITES DE LA METODOLOGÍA
Naturalmente existen límites respecto al uso de los tres aspectos principales de la relación entre el derecho y la política, así como en lo que se refiere al uso de los modelos o tipos ideales como herramientas heurísticas, con el fin de clasificar las posiciones de diferentes escuelas con respecto a estos aspectos.
Primero, tal como demuestra la historia de la epistemología, el asunto de identificar el objeto de investigación (en nuestro caso, el establecimiento de límites del fenómeno jurídico respecto al político, es decir, el aspecto epistemológico) con frecuencia implica el mismo asunto ontológico de construir el propio objeto de investigación. Immanuel Kant, en su teoría del conocimiento, claramente señaló que la realidad como tal (Ding an sich o, en nuestro caso, el derecho per se) no puede conocerse mediante la investigación humana. Lo único que los seres humanos pueden hacer es crear el orden en el caos de las cosas tal como se nos presentan31.
En nuestro caso, la propia ordenación (o el establecimiento de límites a las disciplinas de investigación) del problema de la relación entre el derecho y la política puede en sí misma crear la relación. El asunto epistemológico de definir el campo de la competencia para la disciplina jurídica con respecto a la política tiende a volcarse hacia el asunto ontológico de constituir el propio objeto que pretende investigarse, es decir la especificidad del derecho y de la creación del derecho en relación con la política y el orden político respectivamente.
Puede rastrearse un ejemplo en el trabajo de Hart y hasta cierto punto en el de Kelsen. De acuerdo con Hart, el derecho es formado por un sistema de reglas, separado de la moral y la política, que se caracterizan por ser normativas en el sentido de ser percibidas por los actores jurídicos como objetivamente vinculantes32. Sin embargo, este carácter normativo del derecho como fenómeno implica cierta superposición con respecto al derecho como disciplina. El derecho es un fenómeno que ocurre solamente cuando y en la medida en que es percibido o conceptualizado como derecho por un grupo de actores. Es así como este propio proceso de conceptualización del derecho, por ciertos actores jurídicos (el derecho como disciplina jurídica), es el que crea el derecho que estos actores supuestamente describen y/o usan (el derecho como objeto de la disciplina jurídica)33:
Lo que el derecho es, de manera exacta, depende obviamente de qué concepto está siendo usado, de modo que no podemos comparar, de una forma simple, los efectos en el derecho de diferentes conceptos posibles con, precisamente, el derecho34.
No obstante, la respuesta a la pregunta epistemológica general de si los teóricos jurídicos contemporáneos (disciplina
