incompleta, cosas conceptualmente diferentes y que requieren soluciones distintas: lo negativo supondría una modificación o retiro; lo faltante exige un complemento, pero no la censura de lo existente.
Como asuntos específicos que se destacan en la Ley 1751 de 2015 y su control previo de constitucionalidad por vía de la Sentencia C-313 de 2014, se tienen los siguientes:
La declaración del derecho a la salud como derecho fundamental es un logro importante, cierra la difícil situación para el juez constitucional de estar tratando de tejer argumentativamente en cada caso concreto si se está frente a un derecho fundamental (pues ello le permite impartir órdenes de amparo) o no se trata de tal tipo de derecho (caso en el cual el juez de tutela se abstendrá de proteger).
En este sentido, simplemente la salud es un derecho fundamental, por lo que no hay que acudir a lo que se denominó como criterio de conexidad, es decir, cuando había necesidad de preguntar ¿está en riesgo la vida u otro derecho fundamental como la integridad física? Allí surgía el primer problema: preguntarle a los médicos si era así o no, constituyendo un asunto no tan pacífico, porque el oído del juez a veces no tiene el entrenamiento para recibir el mensaje del galeno y a veces porque el galeno tampoco tiene la facilidad para orientar a ese lego juez.
Así mismo, se reconoce que la titularidad del derecho fundamental a la salud está en cabeza de todas las personas por el simple, pero trascendental hecho, de ser humanos. En esa medida, la universalización del concepto contribuye a que deje de ser una consideración de un tribunal constitucional y se convierte en una manifestación de voluntad del legislador que, además, realmente hace eco de un reclamo social importante.
Por otra parte, se debe rescatar la preservación del mecanismo de tutela. ¿Qué significa esto? Significa que ninguna de las disposiciones sobre el derecho fundamental a la salud en la Ley Estatutaria da pie para reducir el ámbito de la acción de tutela o para disminuir el uso y la potencial efectividad de este mecanismo.
Desde el artículo 1° de la Ley Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud, y como se refleja en el artículo 15 tal vez más que en alguna otra disposición, las consideraciones específicas de la Corte indican que no cabe una lectura que suponga una reducción o un menoscabo del mecanismo de tutela como medio de protección al derecho a la salud.
Y ¿por qué la preservación del mecanismo de tutela? Porque si bien es cierto que la ley debe ser cumplida, de cara al riesgo del eventual incumplimiento por razones de diversa naturaleza, desde la falibilidad y la arbitrariedad humana, hasta cosas tan absolutamente pragmáticas como la ausencia de los recursos, la imposibilidad material de realizar ese derecho o lo difícil que puede ser en un caso determinar si un procedimiento corresponde a la garantía del derecho a la salud o si es meramente estético; resulta importante tener la posibilidad de acudir al juez de tutela para proteger ese derecho fundamental.
En el punto relativo al mecanismo de la acción de tutela se aprecia una vehemente declaración de la Corte Constitucional, en los postulados de su sentencia de control previo de constitucionalidad, donde no es posible suponer la reducción, afectación o menoscabo de la acción de tutela.
Merece también reconocimiento la estipulación de un catálogo de principios, entre los cuales están la universalidad, la oportunidad, la progresividad y la prevalencia de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. En este punto cabe preguntarse ¿cuál es, en términos específicos, la importancia de un catálogo de principios en una ley? Los principios tienen la virtud de suplir los vacíos, de llenar aquellos lugares en los que el legislador seguramente —debido a los motivos a los que nos referíamos previamente— tuvo la imposibilidad de prever todo lo que se demandaba de la ley. Acudir a un principio puede ser la solución a la dificultad planteada al juez, al funcionario, al responsable del diseño de las políticas públicas, al litigante, al académico, etc.
Los principios, como es sabido, tienen lo que se denomina fuerza expansiva y cuentan con la potencialidad de ir colmando espacios en los casos concretos en los cuales una regla específica no da respuestas satisfactorias. En no pocas ocasiones, el juez o el funcionario de la administración están ante reglas puntuales, lo que hace que estos tengan dudas sobre si debe ordenarse o suministrarse el tratamiento o el medicamento, cuando lo que debe orientar el asunto es la presencia de un principio; con la aplicación de este tipo de norma se logra en muchos casos satisfacer las expectativas de demanda en materia de salud. Por ello, puede coadyuvar a materializar ese derecho fundamental la lectura y la asunción de esos principios por parte de quienes están vinculados a la prestación del derecho, así como por los ciudadanos, que seguramente son los más interesados en los casos concretos y en que su anhelo y su necesidad sean realizados por parte de quien tiene la obligación constitucional.
Otro asunto de suma importancia es el de la cobertura del plan de servicios. Acorde con lo expuesto en la Sentencia C-313 de 2014, la lectura de la Corte establece la cobertura como regla general y a la exclusión como excepción; ello se puede apreciar particularmente en los considerandos sobre el artículo 15. Respecto de esta valoración seguramente se harán numerosas observaciones, algunas la calificarán de ambiciosa o desmedida, otras posiblemente reconozcan su trascendencia en la realización del derecho fundamental a la salud.
En defensa del postulado de la cobertura como regla, no fueron pocas las manifestaciones que se incorporaron en el debate legislativo, varias de las cuales quedaron referidas en la sentencia. Algunas evidenciaban la intención del legislador de lograr una eliminación progresiva de las exclusiones hoy vigentes conocidas como servicios no POS. Otras, advertían que no se requería la existencia de un plan, sino que todo lo necesario para poder gozar del derecho fundamental a la salud se entiende cubierto, a menos que se encuentre dentro del listado de exclusiones. Otra, precisaba que la filosofía de la ley es la cobertura de bienes y servicios que en materia de salud requiera un individuo, a menos que se trate de aquellos a los cuales se alude como exclusiones en algunos artículos de la ponencia.
El establecimiento de los límites determinados a las exclusiones legales contenidas en el artículo 15 manifiesta la intención de eliminar la denominada “zona gris”, la cual se evidencia ante la pregunta ¿qué medicamento, tratamiento o suministro está cubierto y cuál no? Con ello se elimina la discusión problemática que sirvió de caballo de batalla para negar la prestación de servicios.
La cobertura como regla puede considerarse como una bondad, que seguramente habrá de ser confrontada desde otra perspectiva con los estudios de los economistas y los expertos sobre el gasto público, quienes precisarán aspectos problemáticos en este punto.
Otro aspecto importante es la consideración en la Ley Estatutaria del tema de las urgencias, asunto que fue modulado por la Corte en el fallo. Las urgencias están mediadas por una necesidad humana agobiante, es decir, se tratan de demandas de auxilio inmediato. Si bien es cierto que la ley se ocupó del tema, la Corte entendió que la forma de abordar esa preocupación no era precisamente la adecuada.
La atención de urgencias tiene una diversa condición, no solo implica la inicial. Luego de esa atención inicial —y no solo las de esta índole— merecen un tratamiento prioritario; así lo expuso el juez constitucional.
En las varias discusiones que surgieron también fue recurrente el argumento según el cual las urgencias no pueden estar mediadas por decisiones de orden administrativo. En la sentencia se apuntan aspectos tan puntuales como la importancia de la presencia en cada hospital, pues lo necesario es que quien determine si se está frente a una urgencia no sea la funcionaria de la ventanilla que revisa un listado, ni el empleado de seguridad. No puede ocurrir que el portero del centro médico sea quien inspeccione a la persona para establecer si se trata de una urgencia, tampoco se puede deferir dicha
