y el de las empresas sociales del Estado. Para las empresas de servicios públicos domiciliarios, la posibilidad de incluir unilateralidades de derecho público está consagrada en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que “las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa […], que se incluyan en los demás10; mientras que para las empresas sociales del Estado dicha posibilidad se encuentra contenida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que en materia contractual se regirán “por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la Administración pública”11.
Los anteriores casos aluden a dos posibilidades: la primera, que la facultad para la inclusión de cláusulas exorbitantes sea simple, es decir, que meramente se consagre la posibilidad de su inclusión (tal es el caso de las empresas sociales del Estado); y la segunda, que la inclusión de estas cláusulas exorbitantes sea compuesta, esto es, que esté sometida a un procedimiento o a una autorización previa para que sea posible su ejercicio (como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, el sector eléctrico, entre otros).
Sobre las condiciones en las que se ejercen las facultades exorbitantes en el primer evento –con fórmula simple–, el Consejo de Estado ha mantenido la siguiente postura:
Por lo tanto, pese a su naturaleza de entidad pública, en cuanto a la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 de manera expresa estableció que se regirían por el derecho privado, otorgándoles la facultad discrecional de utilizar cláusulas excepcionales, caso en el cual en cuanto a su ejercicio –exclusivamente– se regulan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 12 (Cursivas mías)
En el mismo sentido, ha afirmado
[…] que la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan.13
En otras palabras, cuando la facultad para incluir cláusulas exorbitantes en sus contratos tiene una fórmula simple, estas se podrán incorporar en cualquier contrato, siempre mediante pacto expreso; pero se deberán regir por lo dispuesto en el EGCAP en lo referente al contenido y al procedimiento para su ejecución.
En cuanto al ejercicio de cláusulas exorbitantes cuando la facultad tiene una fórmula compuesta, el Consejo de Estado ha sostenido que se debe acatar el procedimiento establecido o contar con la autorización necesaria, pues si se pretende ejercer una cláusula exorbitante sin el lleno de estos requisitos, dicha cláusula será nula. En lo siguiente, se toma el ejemplo de las empresas de servicios públicos domiciliarios:
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios la legalidad de las cláusulas exorbitantes requiere del acto previo de la Comisión de Regulación con base en el cual se dispone o autoriza la inclusión de dichas facultades excepcionales en determinados tipos de contratos, de manera general o especial.
[…] en materia de las potestades excepcionales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de los celebrados por entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, no se identifican dos órbitas separadas, por el contrario, prima en ambos casos el sustrato normativo común de la Ley 80 de 1993 el cual define los requisitos para el ejercicio de la potestad excepcional y los efectos de la sanción, al paso que la regulación de servicios públicos domiciliarios tiene el rol específico de acotar los tipos de contratos y los supuestos en que es imperativa la inclusión de las cláusulas y aquellos en los que es permitido a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios incorporar en sus contratos las cláusulas excepcionales. 14 (Cursivas mías)
En caso de que se pacten cláusulas exorbitantes sin contar con la autorización de la ley o del ente competente, estas adolecerán de ilegalidad. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:
En este orden de ideas, y bajo el entendido [de] que los contratos celebrados por las entidades estatales para la gestión de actividades inherentes, necesarias o relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por las normas del derecho privado, la inclusión, incorporación o aplicación de cláusulas exorbitantes o excepcionales que no estén dentro de las consagradas previamente por la ley y autorizadas por la Comisión de Regulación competente [Comisión de Regulación de la Energía (CREG)], constituirá un vicio de ilegalidad, debido a que se violan normas imperativas y de orden público del régimen de derecho privado cuya aplicación es preponderante para este tipo de contratos de gestión, como al que se hace referencia en el caso en concreto. 15 (Cursivas mías)
De lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) en los casos en que la facultad de inclusión de cláusulas exorbitantes tenga una fórmula simple, estas tendrán que pactarse expresamente y podrán incluirse en tipologías de contratos distintas a las contempladas en la Ley 80 de 1993, pero se regirán por el EGCAP en lo referente a su contenido, procedimiento y ejecución; 2) en los casos en los que la prerrogativa excepcional tenga una fórmula compuesta, se deberá estar más apegado a la forma, el alcance y los requisitos que impone la norma que permite su ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que la extralimitación en el ejercicio de estas potestades –el intento de aplicarlas más allá del ámbito que puede cobijar la autorización legal– deviene en una nulidad por ilegalidad.
2. En el segundo grupo se ubican aquellos regímenes en cuya normativa no se encuentra ninguna disposición que los faculte para el ejercicio de cláusulas excepcionales. Además, se encuentra el caso de las universidades públicas, los contratos de ciencia y tecnología, entre otros.
Según la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la inclusión o el pacto de cualquier cláusula excepcional está vedada para este tipo de regímenes. Lo anterior, por cuanto esa corporación ha considerado que las cláusulas exorbitantes o excepcionales son prerrogativas de los contratos regidos por el EGCAP, y que su inclusión sin autorización legal en los regímenes exceptuados significa una afectación a la igualdad de las partes y una vulneración al principio de legalidad, contenido en el artículo 121 de la Constitución Política.
La siguiente cita jurisprudencial se enmarca en esa postura:
[…] Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común, pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina. […]
Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad [administrativa], es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas] se rigen por las normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la Administración, que fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por esta y únicamente tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el cumplimiento de finalidades estatales.
Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad [pública] se conviene […] una cláusula de caducidad, a la luz de las disposiciones previstas en el derecho privado, la referida estipulación se encontrará viciada de nulidad absoluta. 16 (Cursivas mías)
En cuanto a la vulneración del principio de
