normal o anormal del contrato, mediante el cual
las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Se trata de determinar quién le debe a quién, cuánto se debe y por qué se debe.27
Generalmente la liquidación tiene lugar en contratos de tracto sucesivo regulados por el EGCAP. La forma de liquidación está prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que podrá realizarse por mutuo acuerdo o de manera unilateral por parte de la Administración, cuando el contratista haya sido notificado o convocado por la entidad para la liquidación y este no se presente, o cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de esta. Esta última forma de liquidación es la que configura una facultad unilateral de derecho público, según se analizará a continuación.
La posición mayoritaria del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sido la de sostener, en primer lugar, que la liquidación unilateral y las demás potestades unilaterales de la Administración no tienen cabida en los contratos regidos por el derecho privado:
El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las normas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la Administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con I) la interpretación unilateral; II) la modificación unilateral; III) terminación unilateral; IV) caducidad administrativa; V) el sometimiento a las leyes nacionales y VI) la reversión y los demás privilegios de la Administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta Corporación. 28 (Cursivas mías)
En segundo lugar, que la liquidación del contrato no es propia del derecho privado y, por tanto, en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales únicamente habrá lugar a la liquidación bilateral si existe un pacto expreso; pero bajo ningún punto de vista la entidad podrá liquidarlo de manera unilateral.
Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61–.
Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 o de la Ley 1150 de 2007 sería inadecuado.29
Tan excepcional al derecho común es la cláusula de liquidación, que se ha señalado que el cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales para contratos estatales con régimen de derecho privado será, por regla general, de dos años, desde la terminación del contrato por cualquier causa30. Por ello, este tipo de contratos se ubican generalmente dentro de aquellos que no requieren liquidación, según la terminología del artículo 164 del CPACA.
No obstante, como se verá más adelante, existe una emergente posición disidente dentro de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que considera viable la liquidación unilateral de los contratos sometidos a un régimen de derecho privado.
Se examina a continuación la postura jurisprudencial sobre la cláusula de multas.
La cláusula de multas en contratos exceptuados de la aplicación del EGCAP
El pacto y la imposición unilateral de multas ha sido objeto de debate, tanto dentro del propio EGCAP como en los regímenes exceptuados.
Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y la consecuente derogación del Decreto Ley 222 de 1983, se generó un vacío en cuanto al pacto e imposición unilateral de multas por parte de las entidades estatales. En un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, a pesar de que la mencionada norma no estableció para la Administración la facultad de imponer multas de manera unilateral, sí existía la posibilidad de pactarlas e imponerlas unilateralmente31. En 2005, el Consejo de Estado cambió su postura inicial y señaló que, aunque el pacto de las multas es viable, su imposición no lo es, pues constituye una vulneración al principio de legalidad32. Por esa razón conminó a las entidades estatales a acudir al juez para hacer ejercicio de las multas pactadas en los contratos. El debate se zanjó cuando la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, incluyó literalmente la facultad unilateral de imposición de multas para las entidades reguladas por el EGCAP.
La pregunta, entonces, es si es posible el pacto y la imposición unilateral de multas en contratos exceptuados del EGCAP gobernados por un régimen de derecho privado.
A partir de lo expuesto, la respuesta parece avizorarse. El Consejo de Estado ha sostenido que, aunque es procedente el pacto de multas en ese tipo de contratos, su imposición unilateral no es viable por romper la igualdad jurídica que se predica de los negocios entre particulares y violar el principio de legalidad que gobierna la actuación del Estado. Sobre este punto ha afirmado lo siguiente:
Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. […]
[…]en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, sí se encuentra prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.33 (Cursivas mías)
A partir de lo anterior, se puede concluir que los criterios usados por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa para determinar que la liquidación y la imposición unilaterales de multas son improcedentes en contratos estatales regidos por el derecho privado, son, por un lado, 1) determinar si la facultad unilateral en cuestión rompe el equilibrio jurídico que se predica de los contratos entre privados o si es ajena al derecho privado, y por otro, 2) examinar si la entidad estatal está autorizada por la ley para ejercer esa facultad, es decir, examinar si la ruptura de la igualdad jurídica de las partes tiene justificación en la aplicación de una determinada norma jurídica que
