de Estado encuentra que la facultad unilateral bajo examen rompe el equilibrio jurídico de las partes en el contrato o es ajena al derecho privado, y, además, la ley no ha facultado expresamente a la entidad para ello, terminará concluyendo que la cláusula contractual que contenga esa facultad es nula.
Lo expuesto, aunque hace referencia a los regímenes exceptuados gobernados por el derecho privado, también puede ser aplicable a aquellos regímenes exceptuados con normas especiales, siempre que en su cuerpo normativo no se encuentre ninguna disposición que faculte expresamente el ejercicio de una o varias de las potestades unilaterales.
Ahora bien, si bajo tal criterio se analiza el ejercicio de las demás potestades unilaterales contenidas en el EGCAP (declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio34, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria35), se puede concluir que, por regla general, ninguna podría ser pactada en contratos estatales regidos por el derecho privado, porque, o bien resultarían ajenas al derecho privado, o bien su ejercicio unilateral rompería el equilibrio jurídico de las partes sin que se encuentre una justificación normativa que faculte a la entidad para tal ruptura.
Solamente una reciente postura de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se opone a lo expuesto. En ella se considera que es posible pactar la liquidación unilateral en un contrato de derecho privado, pues las únicas prerrogativas que están vetadas de ese ámbito son las potestades exorbitantes contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
[…] en tratándose de contratos que se rigen por las normas del derecho privado, nada impide que las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva o negocial, puedan pactar el ejercicio de facultades que no sean de aquellas que impliquen el ejercicio de una potestad que la ley considera excepcional, como por ejemplo la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, la cual definitivamente no es una de aquellas enlistada en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. […]
Teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.
Ahora bien, si se entiende que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades al derecho común, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación [de] los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.36
No obstante, la anterior sentencia no atiende a una comprensión sustancial de las potestades unilaterales de derecho público, sino que más bien se atiene a la clasificación arbitraria entre cláusulas exorbitantes y potestades unilaterales.
De lo expuesto, puede observarse que son bastante similares los criterios del máximo tribunal de lo contencioso administrativo –según su posición jurisprudencial mayoritaria– para negar la inclusión de cláusulas excepcionales y potestades unilaterales en contratos estatales de regímenes exceptuados. Por ello, la tesis de denominar algunas facultades unilaterales como cláusulas exorbitantes o excepcionales y otras como potestades unilaterales se torna contradictoria y evidencia una falta de fundamentación en tal clasificación.
Es cuestionable que, según la posición tradicional del Consejo de Estado, las potestades unilaterales sean igual de excepcionales que algunas de las denominadas cláusulas exorbitantes –tanto que, por regla general, se considere que son improcedentes en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales–, pero se las siga tratando separadamente, como dos categorías distintas.
Con la división entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales se está desconociendo que esas prerrogativas comparten el mismo sustrato, “esto es, facultades que la ley otorga a la Administración para declarar estados contractuales sin consenso con el contratista, sujeto de derecho privado”37.
De ahí que resulte igualmente cuestionable que se ignore la naturaleza excepcional que pueden tener las denominadas potestades unilaterales en contratos de régimen privado, y que se apele a un criterio meramente formal para justificar su inclusión en esos escenarios, tal como lo hace la sentencia citada.
Tanto las cláusulas exorbitantes como las potestades unilaterales son especies de un mismo género, el de las facultades unilaterales de derecho público; por ello, indistintamente de los artículos del EGCAP en que se encuentren, su excepcionalidad únicamente puede entenderse cuando se compara con lo que es aceptado y permitido en la contratación entre particulares.
No obstante, cabe resaltar que los poderes unilaterales no son exclusivos del derecho público, pues, como se verá a continuación, en la contratación entre particulares hay lugar para las facultades unilaterales que tiene su origen en el seno de las leyes de derecho privado y la libre autonomía de las partes.
Conviene, entonces, referirse a estás facultades unilaterales de derecho privado, pues puede resultar viable su inclusión en contratos estatales exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho común.
Las facultades unilaterales de derecho privado
De acuerdo con el profesor José Luis Benavides, la concepción de cláusulas exorbitantes como “aquellas que resultan imposibles en el derecho privado, por cuanto otorgan a una de las partes la prerrogativa de definir unilateralmente una situación jurídica con efectos para la otra”38, ya no se corresponde con el actual tráfico jurídico de los negocios entre particulares.
De igual manera, el referido autor considera que se debe revaluar el criterio según el cual en el derecho privado opera siempre el principio de igualdad de las partes y que, en esa medida, las cláusulas excepcionales rompen con dicho precepto.
Entre los argumentos usados por el profesor, se destacan dos:
Por un lado, la consagración de facultades unilaterales en normas de derecho privado39: por ejemplo, el caso de la terminación unilateral del mandato por parte del mandante (artículo 2191 del Código Civil), la terminación del encargo de obra (artículo 2056 del Código de Comercio), la modificación unilateral del contrato de trabajo (artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo), la imposición de multas al empleado por parte del empleador (artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en especial, el derecho de retención, pues este último representa, para el profesor Benavides, la habilitación legislativa para que el acreedor califique y determine el incumplimiento de las obligaciones del deudor y se fuerce al cumplimiento por parte de este, mediante la constitución de una especie de prenda sobre sus bienes.
Por otro, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la fuerza y la amplitud del principio de la autonomía de la voluntad en la creación de desigualdades jurídicas entre las partes40. El autor cita algunos jurisprudenciales sobre la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes41.
Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro,
