INTRODUCCIÓN
El derecho administrativo es, sin duda, una de las disciplinas jurídicas más cambiantes y evidentemente condicionadas a los cambios de la sociedad misma. Ello no es sino consecuencia de su carácter instrumental respecto de los fines del Estado y la Administración y su pleno sometimiento al principio de legalidad.
El Derecho administrativo y el Estado establecen, desde los orígenes del primero, una relación instrumental, en la que el último solo puede consolidarse y expandirse en la medida en que cuenta con un sistema racional de normas que regula y limita su funcionamiento. Todo avance en la capacidad de acción del Estado está acompañado de una transformación del derecho administrativo y una precisión de los límites de la actuación del Estado; es decir, definición de la esfera de libertades de la persona1.
Por ello, cada día surgen nuevas formas en la Administración Pública para cumplir con sus cometidos:
La inseparabilidad del derecho administrativo con los cometidos estatales de gobierno y de la realización del interés general, así como la exigencia de efectividad, le dan a nuestra rama la característica de ser el derecho de la conducción, de la dirección […] Para que la conducción sea eficaz, el derecho administrativo provee un conjunto de técnicas jurídicas que la hacen posible2.
En el entorno global actual, con total independencia de cuál sea nuestra postura al respecto, la globalización es una realidad que ha permitido ya abandonar esa vieja concepción de que el derecho administrativo es una cuestión de derecho interno. La globalización trae un nuevo marco de comportamiento de los mercados que directamente impactan la regulación administrativa.
En los últimos años del siglo XX se han producido profundos cambios en lo económico, social y cultural a causa de la revolución tecnológica, la globalización económica, la extensión de la información y de las comunicaciones, los procesos de integración económica y política, la crisis del Estado y de la soberanía, el resurgimiento de los movimientos identitarios y de los nacionalismos e integrismos fundamentalistas, la aparición de nuevas enfermedades, etc. […] Durante este período el derecho administrativo se ha visto afectado por un proceso de desestructuración motivada por la globalización mundial, la pérdida de poder del Estado en la sociedad y su descentralización funcional y territorial. Todo ello afecta al régimen jurídico y al sistema orgánico y competencial, dando al derecho administrativo un nuevo horizonte que lo integra en espacios normativos más amplios, provoca la homogeneización y le atribuye nuevos paradigmas, como son los derechos humanos, que le van a hacer superar la concepción tradicional de equilibrador de las prerrogativas de la Administración y las garantías ciudadanas, para convertirlo en medio para el respeto de los derechos y libertades por parte de los poderes públicos3.
Hoy en día existen, además de los Estados como soberanos (aun cuando el concepto mismo ha cambiado), organizaciones supranacionales que influyen de manera directa sobre la búsqueda de plataformas comunes de trabajo en ese mundo internacional o global, de tal forma que se facilite el diálogo jurídico entre los operadores. Cabe recordar que la globalización jurídica es susceptible de entenderse no solo en su acepción de régimen jurídico supraestatal, sino también como la recepción en un sistema jurídico nacional de modelos regulatorios inicialmente desarrollados en el extranjero, lo que se considera como una muestra de la convergencia de los diferentes modelos jurídicos4.
En el ámbito del derecho administrativo, ya desde hace años se encuentran con mayor frecuencia contratos públicos con empresas extranjeras. La cantidad de tratados de libre comercio celebrados por México, que invariablemente incluyen un capítulo de compras gubernamentales, ha dado lugar a cambios en la legislación mexicana, cuyas leyes de contratación pública consagran la licitación pública internacional como una de las modalidades para la adjudicación de los contratos, aun con total independencia de si se tiene celebrado o no un tratado internacional con el país origen de la licitante.
También es un lugar común afirmar que los bolsillos del Estado cada vez son más estrechos y que es mucho más complejo asumir su función natural de satisfacer el interés general, que se traduce en múltiples actividades propias de su quehacer, y que, sin embargo, pareciesen insuficientes5. Esta afirmación –que en México es cuestionable si se considera el constante incremento del gasto público6– enmascara en realidad una mudanza ideológica que ha llevado a replantear no solo los fines del Estado, sino la forma de acometerlos. Se ha producido un paulatino pero constante abandono de las funciones de prestación directa de servicios públicos y de gestión de actividades económico-industriales, que se han visto desplazadas por el recurso a la función de policía (ya sea en la acepción tradicional de actividad administrativa de limitación o en la más novedosa, de regulación económica) para normar la interacción con los sujetos privados –que ahora asumen su gestión directa–, así como a la función de fomento o subvención como recurso de compensación y apoyo a los sectores menos favorecidos, que se ven desplazados en esta nueva economía.
La conversión del mercado en el referente de la actividad económica y la necesaria mejora de la competitividad han reducido el protagonismo económico de los poderes públicos en cuanto productores de bienes. Las privatizaciones, la externalización de actividades y las fórmulas de regulación de nuevas actividades económicas han supuesto la reducción de contenido del derecho administrativo económico y marcan una tendencia creciente en la que se observa la pérdida del protagonismo, el progreso del control externo y de la creación de autoridades administrativas o administraciones independientes que asumen competencias y funciones que, en otro momento, hubiesen correspondido a la Administración. Manifestación de la conocida «huida del derecho administrativo»7.
Además, la normatividad administrativa tradicionalmente se ha caracterizado por su poca ductilidad y adaptabilidad a la realidad y a este entorno internacional, so pretexto del principio de legalidad, entendido, por lo menos en México, como un dogma de fe, no como el punto de partida que garantice la actuación debida del Estado, luego entonces, tal como lo señala López Olvera, “seudo normas generales que luego maliciosamente alega limitarse a cumplir, cuando ella misma los ha preparado y emitido”8. Sin embargo, es claro que existe una tendencia a repensar la mecánica de este principio fundamental, particularmente ante el influjo del management, que parece revalorar la importancia de la discrecionalidad sin confundirla con arbitrariedad:
El derecho como el management están abandonando la ilusión de un mundo hecho de unidad y certidumbre al mundo real y actual de complejidad, diversidad e incertidumbre. El derecho ya no puede pretender señalar lo que debe ser, pero sigue resultando fundamental para definir el espacio del comportamiento aceptable, dentro del cual los individuos pueden autoorganizarse. De esta concepción de sabor claramente neoinstitucionalista, el derecho se convierte de proveedor de seguridad en reductor de incertidumbres, permitiendo así incrementar la libertad de los individuos, cuyo desarrollo es el espacio específico del derecho instrumental9.
En México, el principio de legalidad se ha entendido entonces como una camisa de fuerza autoimpuesta por el propio Estado y su Administración Pública, en lugar de entenderse como esa base de seguridad jurídica para todos los administrados de que los fines públicos serán perseguidos adecuadamente en un marco de legalidad, como lo reconoce Aguilera desde una perspectiva no limitada al derecho administrativo:
El constitucionalismo liberal moderno ha incurrido en un formalismo jurídico vacío y estéril de contenido e interpretación, pero no ha procurado la integración efectiva de los ciudadanos en el orden sociopolítico, una integración amplia en torno a una cultura sólida de derechos fundamentales y libertades públicas10.
Por tanto, siempre resulta interesante que en esa vorágine legislativa se busquen medios que otorguen cierta flexibilidad a la Administración
