Para Fernández, un contrato administrativo debe reunir diversas características, como son que una de sus partes sea una persona de derecho público en ejercicio de una función administrativa; que su celebración observe formalidades especiales; que incluya cláusulas exorbitantes del derecho privado no contrarias al derecho público e inadmisibles en un contrato de derecho privado, lo cual haría imposible su celebración entre particulares; que su fin sea la satisfacción de una necesidad de carácter general mediante la prestación de un servicio público, o el logro del interés público o de la utilidad pública; y que sus controversias sean competencia del órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo24.
Sin embargo, también debe reconocerse que, en México, la idea de los contratos públicos es relativamente joven, como lo destaca Galindo Camacho al señalar que “hasta principios de los cincuentas (sic) los contratos que consideramos como administrativos eran considerados contratos regidos por el derecho privado”25.
Así pues, la contratación pública en México es todavía un tema con sendos caminos por recorrer en cuanto a su operatividad y ejecución, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que respecta a sus condiciones específicas y medios de impugnación, hoy en día se está mucho más cerca de un acto de autoridad que de una verdadera lex inter partes, como es lo propio del contrato.
Esto es así porque, en términos generales, y sin pretender entrar en pormenores en este momento, en cuanto a los medios de defensa del contratista, en realidad estos se limitan a la impugnación por la ilegalidad de los actos derivados de la ejecución del contrato, como se desprende de la tesis aislada del Poder Judicial Federal bajo el rubro “JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. ES IMPROCEDENTE CONTRA EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, CUANDO NO EXISTE UN ACTO DE AUTORIDAD EXPRESO O TÁCITO”26.
Es importante señalar que el régimen de la contratación pública regula mucho más que los contratos (forma, contenido y cumplimiento) y comprende una serie de procedimientos previos y posteriores al contrato mismo (contenido de la convocatoria, procedimiento de selección de la contraparte, terminación anticipada, rescisión administrativa, etc.) que se traducen en actos administrativos susceptibles de afectar a la contraparte.
De este modo, se desplaza la autonomía de la voluntad de las partes como elemento central de la contratación y se coloca a la Administración contratante en posición de supra subordinación con respecto al particular, que en todo caso conserva su derecho a la tutela judicial efectiva, como lo señala el Poder Judicial de la Federación en la tesis con el rubro “RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, DECRETADA POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD, SUSCEPTIBLE DE SER IMPUGNADO EN LAS VÍAS LEGALES CORRESPONDIENTES, ATENDIENDO AL TIPO DE AUTORIDAD QUE LA EMITE (FEDERAL, ESTATAL O MUNICIPAL) Y LEGISLACIÓN APLICABLE”27.
Con todo, la existencia de esta desigualdad entre las partes, contrario a lo que sucede en el ámbito del derecho privado, no puede ser razón para negar el carácter contractual de estas relaciones jurídicas; sería tanto como negar al derecho administrativo su calidad de rama de la ciencia jurídica por el hecho de estar basado en un régimen exorbitante que se traduce en un derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad que, al tiempo que confiere privilegios, impone también cargas específicas para la Administración28. Por tanto, se considera que no se puede negar la existencia de la figura del contrato público en México, pero tampoco es posible admitir que el contrato sea considerado como una modalidad del acto condicionado. Sin embargo, también se ha de admitir que, por lo menos en la realidad de los operadores jurídicos administrativos mexicanos, el contrato público tiene un comportamiento más propio de los actos de autoridad que de una verdadera relación contractual.
No se ignoran, por supuesto, los caracteres definitorios del contrato público, los cuales no son objeto de discusión en este trabajo, únicamente se quiere dejar claramente delimitado el tema de las APP como parte de la materia de los contratos públicos.
Irónicamente, en la esfera del derecho administrativo, el propio Estado parece recurrir cada vez más a instrumentos propios del derecho privado, buscando formas de “escapar” del principio de legalidad y de las estructuras rígidas tradicionales del derecho público29. No obstante, como se ha sostenido en otras ocasiones, en realidad se trata de nuevas manifestaciones de las relaciones propias del derecho público, en general, y del derecho administrativo, en lo particular, que presentan estos cambios y que, aun cuando matizan o suavizan las relaciones de supra a subordinación tradicionales del derecho administrativo de los siglos XIX y XX, siguen siendo expresiones de derecho público que tienen por objeto resolver una realidad30.
A pesar de lo anterior, y sin desconocer ese desdibujamiento de la nítida separación entre derecho público y derecho privado, se debe reconocer que el recurrir al derecho privado en los contratos de infraestructura es cada vez más frecuente, tal vez con la intención de generar seguridad a los particulares al presentar una Administración menos amenazadora y dispuesta a interactuar en un plano de igualdad, sin dejar de advertir que, en opinión de Parada, la huida al derecho privado por parte de la Administración es la huida de todo derecho y de toda jurisdicción, y, por ello, de todo control31. Esta postura no es compartida por Rodríguez-Arana, quien estima que el recurso al derecho privado por parte de la Administración puede también servir objetivamente a los intereses generales, como sucede, en su opinión, en el caso de los servicios de interés general32.
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