et todos los danyos, et por esol llaman necidad. Ca por el saber conosce hombre á Dios, et entiende comol ha de amar et de guardar: otrosi conosce las otras cosas, et sabe qué es lo que ha de facer á cada una. Esto face al hombre seer acabado et complido de todo bien, et estremal de todas las otras cosas que non han este entendimiento. Et por el non saber yerra el hombre contra Dios en non conoscerle nin saberle guardar, et yerra otrosi contra todas las otras cosas, ca non entiende lo que ha de facer a ninguna dellas; et el que asi vive decimos que face vida de bestia et aun peor, ca la bestia face segun su sentidol abonda, mas ell hombre que non quiere saber non quiere llegar a quanto podria alcanzar su entendimiento. Et pues que tanto bien viene del saber, et tanto mal del non saber, bien semeia que el que non quiere saber non ha sabor de bien facer. Et pues los hombres naturalmente cobdician saber todas las cosas, te mas aquellas que son a su pro, bien tenemos que todos los de nuestros regnos et de nuestro seniorio deben codiciar a saber estas leyes deste libro, que son a pro et a honra dellos, et ninguno non pode nin debe escusarse por decir que las non sabe. Ca si el por si non las podiere saber, debelas aprender daquellos que las sopieren, et quien esto non ficiere, non pode seer escusado de non recibir la pena que las leyes mandan”.
Part. 1.1.3 (enmendada). “En quantas maneras se departen las leyes”. “Como quier que las leyes sin unas quanto en derecho, en dos maneras se departe quanto en razon, la una es a pro de las almas, la otra es a pro de los cuerpos: la de las almas en quanto en creencia, la de los cuerpos es en quanto en buena vida. Et cada una de estas diremos adelante como se deben facer; et por estas dos se gobierna todo el mundo. Ca en esta yace gualardon de los bienes de cada uno segunt debe haber, et escarmiento de los males segunt merscimiento de los fechos. Et el departimiento de los bienes es en tres maneras: la primera que cae en los mayores, asi como en los señores o en los padres que cada uno ha derecho de facer bien de lo suyo; los padres a los fijos o a los parientes por naturaleza del linage; los señores a los vasallos et a los otros que son a su señorio por el servicio que dellos reciben; el otro departimiento es en los equales, asi como en los desposorios o en los casamientos. Ca el bien fecho desto tórnase en pro de aquel que lo face en dos maneras: la una que le está bien de lo facer, la otra que se torna todo en honra et en pro de si mesmo. Et el tercero es en los mejores, asi como en los fijos et en los criados, et en los vasallos en en los siervos. Ca este bien fecho es otrosi con grant bondat del qe lo bien face, et nácenle dende dos bienes que son muy nobles: el uno es de grandeza, et el otro poderio. Mas porque este departimiento de los bienes non podrie al home pro, si guardados non fuesen, por eso hobo hi menester tempramiento, asi como de hacer bien, et saber do conviene de lo facer, et como et quando. Otrosi en saber refrenar el mal, et tollello et escarmentallo en los tiempos et en las sazones que ha menester, catando los fechos quales son, et quien los face, et de que manera et en quales lugares. Et con estas dos cosas se enderezca el mundo, faciendo bien a los que facen bien, et dando pena et escarmiento a los que lo merescen. Et nos el rey don Alfonso veyendo que en los libros que llaman de derecho dan escarmiento por los males que facen, et non merescimiento por los bienes, por eso toviemos que era razon de mandar poner en este nuestro libro también gualardon por el bien, como pena et escarmiento por el mal”.
La distinción, por lo demás, parece no haber no sido tan influyente en los codificadores. A pesar de que García Goyena, forjador del Código Civil español de 1889, la recuerda en las motivaciones sobre el artículo 2 sobre la inexcusabilidad del error de derecho (en las vestiduras de la distinción de Donellus), no se verá reflejada en ninguno de los artículos444:
“Regula est, juris quidem ignorantiam, cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere”. Ley 9, título 6, libro 22 del Digesto; pero, combinadas la 7 y 8 del mismo título con la 10, título 18, libro 1 del Código, ha resultado una regla adoptada generalmente por los intérpretes del Derecho Romano, la ignorancia del derecho perjudica para adquirir lucro, no para evitar daño. La regla era cierta en este sentido. Por ignorancia del derecho entregué ya la cosa: no podré repetirla: me obligué a entregarla, pero todavía la poseo; si se me pide, podré defenderme y retenerla: llámase pues, lucro recuperar ya lo dado o perdido; y evitar daño, la conservación de lo que todavía se posee.
Don Andrés Bello, padre del Código Civil chileno, alcanzó a tener en algún momento una visión bastante estricta sobre la ‘observancia de la lei’, por lo que no sorprende que la flexibilidad de la concepción romana en esta materia no haya quedado plasmada en su código, y mucho menos la oscura distinción damna/compendia de Papiniano:
Si la observancia de las leyes es tan necesaria que sin ella no puede subsistir la sociedad, ésta impone una obligación estrecha a cada uno de sus individuos de cumplir con lo que respectivamente le corresponde; i no hai títulos, no hai consideraciones bastantes que los releven de esta obligacion, desde la primera autoridad hasta el encargado mas subalterno, ya se considere la administracion jeneral de una república, ya el poder de administrar justicia, desde el dueño de la mayor fortuna hasta el mas destituido de facultades. Desde el que se halla en el colmo de los honores i distinciones hasta el mas oscuro habitante comprende el imperio de la lei; i todos son ante ella iguales, porque la regla de justicia i equidad que mide a todos, es una misma, sin que pueda admitir variaciones esenciales445.
Dalmacio Vélez Sarsfield, por ejemplo, tuvo en cuenta para los artículos 1 y 20 del ya derogado Código Civil argentino, de obligatoriedad de la ley y de inexcusabilidad del error de derecho, respectivamente, las Part. 1.1.15, 1.1.21 (enmendadas) y 3.14.6[446], limitándose a decir que ‘copiaron’ las leyes romanas sobre la ignorancia del derecho, lo que, como sabemos ahora, no es propiamente así. Por lo menos deja abierta la posibilidad a los casos en los que la ley especialmente exima de su conocimiento.
No hay tampoco rezagos de una moderación de los efectos del error en función de un provecho o un daño en el Esboço de Teixeira de Freitas, quien además se alejó de incorporar un artículo específico sobre la inexcusabilidad del error de derecho, como se vio luego reflejado en el Código Civil brasileño de 1916[447].
(2) EL CRITERIO DE DILIGENCIA COMO CRITERIO NO EXHAUSTIVO
Así las cosas, nos resta preguntarnos en qué medida es útil una distinción damnum/lucrum en la delimitación del deber precontractual de información. El punto a resaltar es que, en la elaboración papinianea, la distinción entre provechos y daños en relación con el error pone al descubierto, a pesar de las dificultades de verificación del contexto en que los trató el jurista, que la valoración de un estado de ignorancia por el derecho no necesariamente se agota en la estimación o consideración del conocimiento o la ignorancia de acuerdo con un modelo de conducta, sino que hay supuestos en los que el punto central se desplaza de allí a la consideración objetiva de vicisitudes patrimoniales.
En efecto, vimos cómo Savigny se veía en dificultades para reducir a una sola regla la problemática del error de hecho y de derecho (aclaro, para el derecho romano)448, cual es la consistente en que solo se tolera el error que no proviene de negligencia (pretendiendo resolver el problema de la inexcusabilidad del error de derecho acudiendo a una presunción de negligencia)449, al no poder hacer caso omiso de supuestos en las fuentes que entonces redujo a excepciones: una “a causa de una posición particular del sujeto”450, otra “en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio”451, citando en este último caso algunos fragmentos del título 6 del libro 12 del Digesto, que trata de la condictio indebiti. Fuera del caso de las personas privilegiadas, en el segundo supuesto (donde refiere solo a eventos de aplicación de la condictio indebiti) lo que es evidente es precisamente un desplazamiento patrimonial, que sin encontrar una justificación en una donación452, constituye un daño que da lugar a una obligación restitutoria. Un juicio respecto de la diligencia del perjudicado no entra como tal en consideración. Pero además, el problema es que el asunto no se agota en el pago de lo no debido, porque un supuesto como el de Pomp. D. 39.3.19 y 20 es imposible de explicar reduciendo
