habían ya dado lugar a innumerables discusiones doctrinales y un ambiente pacífico, inclusive hoy día, es lo que menos se vislumbra. Fue entre otros tal motivo el que impulsó a Winkel a tratar de hacer una reconstrucción de la tradición ideológica que tras ellos se esconde y observar en qué medida damnum/lucrum llegaron a ser utilizados como criterios de excusabilidad del error de derecho.
De estos dos fragmentos se deduciría que para Papiniano el error de hecho no perjudicaba, mientras que tratándose del error de derecho se habría hecho una distinción: si generaba un damnum habría sido excusable y si se pretendiera un lucrum no habría aprovechado: y esto tratándose tanto de los varones como de las mujeres381.
Winkel, entonces, se pregunta por el fundamento de esta diferenciación entre ganancia y pérdida en esta materia, y encuentra que la doctrina del medio aristotélica (que evidenció en el criterio de la doble ponderación de la diligencia) también pudo haber jugado un rol en este caso. Parte de la base de que los griegos tenían un equivalente para el daño (ζηµία) y el lucro (κέρδος) en una enumeración de ejemplos sobre las virtudes y sus dos extremos que se encuentra en el libro II capítulo III de la Ética Eudemia de Aristóteles (1121a), donde el medio/la virtud entre esos dos sería lo justo (δίκαιον)382.
La misma lógica la encontraría Winkel en el libro quinto de la Ética a Nicómaco, que trata de la justicia, más en particular, en la justicia conmutativa:
(1132a 14-19) Así, la igualdad es el medio entre el más y el menos. Provecho y pérdida o sufrimiento deben entenderse, aquel como lo más, esta como lo menos en sentido contrario. Lo más en el bien y lo menos en el mal son el provecho; y lo contrario es la pérdida o el sufrimiento. Lo igual que ocupa el medio entre uno y otro, es lo que llamamos lo justo; y en resumen, lo justo que tiene por objeto reparar los daños, es el medio entre la pérdida o el sufrimiento del uno y el provecho del otro383.
(1132b 18-20) En resumen, lo justo es el medio exacto entre cierto provecho y cierta pérdida en las transacciones que no son voluntarias; y consiste en que cada uno tenga su parte[,] lo mismo antes que después384.
Se pregunta Winkel qué habrá querido decir Aristóteles aquí con (según su traducción) ‘fuera de la esfera de lo voluntario’385, y piensa que se trata del derecho penal, aunque no descarta que también pueda entrar la problemática del derecho de daños.
Winkel no se ocupó de la mención de los dos términos que hace Aristóteles en los intercambios voluntarios (contratos). No se entiende muy bien el porqué no lo hace, más cuando dice Aristóteles que es de aquí de donde derivan los términos daño y lucro que ha utilizado; correspondería al siguiente fragmento de la Ética a Nicómaco:
(1132b 13-17) Añado también que los nombres de provecho y pérdida que empleamos al estudiar la justicia, han venido del cambio y de las transacciones voluntarias. Cuando se tiene más que se tenía al principio, se dice que se ha alcanzado un provecho; y cuando, por lo contrario, resulta que se tiene menos, esto se llama experimentar una pérdida. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en las transacciones de compra y venta, y en todas aquellas en que la ley ha dejado en plena libertad a los contratantes. Pero cuando no se tiene ni más ni menos que lo que se tenía, y las cosas han quedado como estaban antes, se dice que cada uno tiene lo suyo, y que ninguno ha tenido pérdidas ni ganancias386.
Para Winkel, con el criterio del damnum/lucrum Papiniano habría tenido en miras el siguiente fin, que sería conforme también a una visión de Aristóteles: en caso de damnum tenía que ser restablecida la anterior situación, esto es, la anterior al estado que se generó con el error387. El criterio damnum/lucrum significaría que el error de derecho solamente no aprovecharía en el caso de un eventual aumento patrimonial388; y así las cosas, la posición papinianea le quitaría peso a la frase elevada a regla error iuris nocet389.
La doctrina más reciente es muy ambivalente respecto a estos puntos de contacto identificados por Winkel, y aún más respecto al juicio de claridad del criterio mismo. Devastadora es la crítica de Horak390, contrario por completo a la pertinencia de la doctrina aristotélica por considerar que el contexto en el que los aborda Aristóteles es totalmente ajeno a la problemática en estudio. El criterio, según Horak, sería por lo demás completamente confuso, y su argumento más fuerte, en mi opinión, es que señala la existencia de fragmentos (incluido uno del mismo Papiniano) que estarían en contradicción con el criterio tal y como es expuesto por Winkel: ilustrativos Paul. D. 22.6.9.5, en el cual, a pesar del damnum (el pago de lo no debido), el error de derecho por desconocimiento de la lex Falcidia no es excusable391 (a menos que se considere no que se trata de un damnum (el pago de lo no debido), sino de que el ejercicio del ‘beneficio’ de la lex Falcidia reporta un lucrum, y por ello se considere como no excusable su no ejercicio, pero así, según Horak, siempre se llega a un callejón sin salida, porque este caso puede ser visto como damnum o como lucrum); y Pap. D. 46.1.48 pr., en donde, a pesar del damnum, la ignorancia tampoco es excusable392: aquí entra en consideración un aspecto muy determinante, la diligencia.
Pap. D. 46.1.48 pr. Cuestiones Libro X[?]. “Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere” [Si Ticio y Seya hubieren salido fiadores por Mevio, daremos, prescindiendo de la mujer, acción por la totalidad contra Ticio, porque pudo saber o no debió ignorar, que la mujer en vano sale fiadora]393.
Puede ser que entonces la clave para entender este criterio sea el examinarlo siempre a la luz de la diligencia, pero Winkel no llega a hacerlo depender de ello. El criterio, en todo caso, parece más evidente en casos de lucrum (p. ej., en materia de usucapión; véase Paul. D. 41.3.31 pr. y 41.4.2.15) que de damnum.
En la doctrina menos reciente puede encontrarse que derivar de las posiciones papinianeas un principio positivo (general) no sería posible394. Mühlenbruch rescataría en alguna medida una aplicación del criterio de lucrum395, aunque recalca que en los fragmentos papinianeos no puede ser vista una regla de aplicación general: el verdadero valor de una regla de derecho solamente puede ser determinado atendiendo a la la situación concreta para la cual la regla fue indicada396.
Savigny no fue tan condescendiente, y criticaba a la doctrina anterior a su tiempo el que admitiera como un principio que el error de hecho pudiera ser invocado sin distinción, mientras que el de derecho solamente podía serlo en caso de pérdida, pero no de ganancia: “desde el momento en que se procura hacer uso del pretendido principio, se le halla en contradicción con las decisiones especiales más formales, y además inaplicable por su falta de fijeza”397. En todo caso, para Savigny es fácil rebatirlo pues parte, apoyándose en las palabras de Paulo (véase D. 22.6.9.3), de que el error de derecho las más de las veces no era excusable, concluyendo que si el error de derecho podía ser invocado siempre para evitar una pérdida real, ambos principios estarían en contradicción. Y no deja la cuestión solamente relegada al error de derecho cuando afirma:
[U]no de los casos más importantes del error en la vida ordinaria es aquel que nos lleva a sufrir una pérdida por la falta de apreciación segura en el valor de una cosa determinada, por ejemplo, si compramos o arrendamos muy caro, si vendemos o damos en arrendamiento muy barato. Esto constituye siempre un error de hecho que, según la doctrina de Papiniano, debería servir para rechazar el daño; mientras que de otra parte todo el mundo se pone de acuerdo para reconocer que en un caso tan común e importante no puede invocarse el error398.
Por otra parte, Savigny sostiene una hipótesis con relación a los fragmentos de Papiniano, y es que ellos deben ser interpretados dentro del contexto de la situación de
