conclusión de Winkel frente al fragmento es que “[l]a posición de Neracio tiene un carácter programático328: el derecho es no sólo determinable [bestimmbar], sino que tiene que ser determinado”, y tal exigencia “debe ser vista a la luz del estado de las fuentes del derecho en tiempos de Neracio”329.
Horak completa la exposición de Winkel mencionando un fragmento muy interesante que daría cuenta de una posición similar, posterior a Neracio en casi un siglo, sobre la inexcusabilidad del error de derecho frente a un punto ‘certísimo’ de derecho. Se trata de un rescripto del emperador Gordiano:
C. 2.2.2. (a. 239). “Venia edicti non petita patronum seu patronam eorumque parentes et liberos, heredes insuper, etsi extranei sint, a libertis seu liberis eorum non debere in ius vocari ius certissimum est: nec in ea re rusticitati venia praebeatur, cum naturali ratione honor eiusmodi personis debeatur. Cum igitur confitearis patroni tui filium sine permissu praesidis in ius vocasse, poenam edicto perpetuo praestitutam rescripto tibi concedi temere desideras” [El Emperador Gordiano, Augusto, a Nocturno. Es punto certísimo de derecho, que, sin haber pedido la venia del edicto, no deben el patrono o la patrona, ni sus padres e hijos, ni tampoco sus herederos, aunque sean extraños, ser citados á juicio por los libertos o los hijos de estos; y en este caso no se conceda venia a la rústica ignorancia, pues por razón natural se debe respeto a tales personas. Por tanto, si confesares que sin permiso del presidente citaste a juicio al hijo de tu patrono, en vano deseas que por rescripto se te dispense la pena señalada en el edicto perpetuo].
b. “IGNORARE DE IURE SUO” (POMP. D. 22.6.3 PR. Y POMP./SAB./CAS. D. 22.6.3.1)
Winkel menciona estos dos fragmentos dentro de un mismo criterio que nombró como el criterio ignorare de iure suo330. D. 22.6.3 pr. contendría la regla de Pomponio por la cual la ignorancia de la propia posición jurídica tiene que ser valorada diferentemente de la ignorancia de la situación jurídica o fáctica de otro; y D. 22.6.3.1 reporta el parecer de Sabino según el cual en la valoración de la ignorancia (no se hace distinción entre ignorancia de hecho y de derecho) no se admite la negligencia331: la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado.
Según Winkel, estos dos fragmentos también son prueba de que en derecho clásico no hay lugar a una validez general de la regla error iuris nocet.
Como vimos arriba en el breve análisis palingenético de D. 22.6.3 pr., este fragmento se encontraba en un contexto de materia sucesoria332, pero Winkel dice que también puede citarse aquí como aplicación del criterio el supuesto que vimos anteriormente en Gai. 2.50 en materia de usucapión de las cosas muebles: en efecto, para quien compra una cosa mueble es difícil saber si quien la vende no es su propietario.
La doctrina, sin embargo, no ha sido muy receptiva frente a este criterio333 y considera que no se encuentra una fuente satisfactoria en donde halle aplicación334. Ello, naturalmente, concentrándose en el primer fragmento y no en el segundo. Winkel dirá en todo caso que este criterio prácticamente se subsume en un criterio general de diligencia que se extrae de D. 22.6.6. (Ver infra nota 337).
No obstante, para la doctrina menos reciente este argumento sí fue fundamental en sus explicaciones. Así, para Savigny, esta consideración fue muy útil para fundamentar que error de hecho y error de derecho se juzgaban a la luz de la diligencia. Y fue este argumento el principal al referirse al error de hecho: “De ordinario, el que sufre un error en un asunto propio, o con respecto a su capacidad de derecho, no puede hacerlo valedero, porque implica una grave negligencia de su parte”335.
Pero esta valoración, dice Savigny, no puede tomarse en un sentido absoluto, porque un error en tales circunstancias llegó a ser admisible, a causa de una posición peculiar del sujeto (D. 49.14.2.7)336 o en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio (D. 12.6.32.1, 3); aunque Savigny no justifica en qué sentido tales ‘circunstancias’ serían ‘especiales’: simplemente es difícil encontrar justificación para estas soluciones dentro de una óptica generalizadora a partir de un criterio de diligencia:
Jul. D. 12.6.32.1. Digesto, libro X. “Fideiussor cum paciscitur, ne ab eo pecunia petatur, et per imprudentiam solverit, condicere stipulatori poterit et ideo reus quidem manet obligatus, ipse autem sua exceptione tutus est. Nihil autem interest, fideiussor an heres eius solvat: quod si huic fideiussori reus heres extiterit et solverit, nec repetet et liberabitur” [El fiador, cuando pacta que no se reclame de él el dinero, y por imprudencia hubiere pagado, podrá intentar la condicción contra el estipulador; y por esto queda ciertamente obligado el deudor; y él a seguro con su excepción; pero nada importa que pague el fiador o su heredero. Pero si el deudor hubiere llegado a ser heredero de este fiador y pagare, tampoco repetirá, pero quedará libre].
Jul. D. 12.6.32.3. Digesto, libro X. “Qui hominem generaliter promisit, similis est ei, qui hominem aut decem debet: et ideo si, cum existimaret se Stichum promisisse, eum dederit, condicet, alium autem quemlibet dando liberari poterit” [El que en términos generales prometió un esclavo, está asimilado al que debe un esclavo ó diez monedas; y por esto, si creyendo que prometió a Stico, lo hubiere dado, lo reclamará por la condicción, pero podrá librarse entregando otro cualquiera].
c. LA DILIGENCIA: LA DOBLE PONDERACIÓN DE LA DILIGENCIA337 (ULP. D. 22.6.6; PAUL./LAB. D. 22.6.9.2)
Veamos ahora el tercer criterio, un criterio general de diligencia, que Winkel vincula solo indirectamente a la valoración del error de derecho y esto porque su análisis fundamentalmente parte de dos fragmentos que hacen referencia explícita a la valoración del error de hecho338. Se trataría de un procedimiento de valoración que se encuentra claramente en Labeón, a quien posteriormente sigue Paulo y que posiblemente influyó también a Ulpiano339. Winkel lo llama criterio de la doble ponderación de la diligencia, porque la ignorancia admisible, o el conocimiento estimable, serían el resultado de la exclusión de dos extremos:
Ni se tolera una ignorancia debida a una suma negligencia340:
Labeón: et recte Labeo definit scientiam neque[…] negligemtissimi hominis accipiendam […] [y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia ni […] como la de un hombre muy negligente]341.
Ulpiano: nec supina ignorantia ferenda est factum ignorantis / scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque negligentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit[…] [y ni se ha de admitir la supina ignorancia del que ignora un hecho / porque la ciencia se ha de estimar de este modo, que ni sea excusada una crasa negligencia o demasiada confianza (…)]342.
Paulo: Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa negligentia obiciatur [Pero la ignorancia de hecho solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara una suma negligencia]343.
Ni se exige tampoco una suma curiosidad, una investigación escrupulosa:
Labeón: et recte Labeo definit scientiam neque curiosissimi[…] hominis accipiendam […] [y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia ni como la de un hombre muy curioso (…)]344.
Ulpiano: nec scrupulosa inquisitio exigenda[como tampoco se ha de exigir una investigación escrupulosa]345 / scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque[…] neque delatoria curiositas exigatur[la ciencia se ha de estimar de este
