en tercer lugar, sobre el alcance y oportunidad de la protección hubo posiciones divergentes de los juristas, fundamentalmente en lo relativo a la protección de los menores de 25 años, respecto de lo cual las fuentes nos dan cierto testimonio. Nos concentraremos en la protección del edicto en protección de los menores de 25 años, alrededor del cual, debido a su formulación abierta, se generaron posiciones contrastantes sobre los presupuestos para su concesión236.
Francesco Musumeci237 , quien ha estudiado con detenimiento esta materia, nos presenta el siguiente cuadro. Los términos del edicto del pretor con el que se propuso venir en auxilio de los menores de 25 años eran bastante amplios, pues de acuerdo a las exigencias de caso, según conocimiento del pretor, se valorarían los actos que se celebrasen con estos238 (cfr. Ulp. D. 4.4.1.1)239.
En efecto, no se hacía mención alguna de requisitos, como el tipo de perjuicio, o determinadas condiciones ‘psicológicas’ (Musumeci)240 del menor, o la exigencia de dolo (de la contraparte241 o de otros interesados, por ejemplo en materia sucesoria242), lo que abrió las puertas a una protección bastante amplia, que por ello no estuvo exenta de controversias. A pesar de que Musumeci considera que parte de los juristas abogaban por la valoración del estado psicológico del menor para efectos de otorgar la protección243, a mi modo de ver lo que resulta de las fuentes, por lo menos de este título, es más el llamado a una distinción de los diferentes tipos de perjuicio o de situaciones no provechosas para el menor, cuyo resultado será el no proteger los casos de perjuicio padecido por simple fatalidad244. Ciertamente, si queremos, la entidad del perjuicio padecido constituye el mejor de los indicios de una ‘condición psicológica’ de fragilidad, ligereza, compulsividad, etc. del menor; así como el buen estado del patrimonio de una persona constituye el mejor de los indicios de su actuar ‘diligente’.
En todo caso, de los estudios de Musumeci resulta que, en particular, Paulo y Ulpiano (y antes de ellos Celso)245 habrían sido contrarios a una concesión indiscriminada del edicto246. Paulo hacía un llamado a una aplicación moderada247, con el fin de evitar un mal mayor para los menores, esto es, que ya nadie contratara con ellos ante el temor de que cualquier acto fuera rescindido. Y por ello proponía “llevar a lo bueno y equitativo (ad bonum et aequum) lo actuado con los menores”, limitar la aplicación del edicto al caso en que hubiera un engaño manifiesto (manifesta circumscriptio) o al caso en que el menor se hubiera conducido con mucha negligencia en el asunto248. La misma preocupación tenía Ulpiano249, para quien solo debía haber protección cuando los menores fueran engañados por otros (ab aliis circumventi) o resultaran defraudados por su propia ‘facilidad’ (ligereza, debilidad) (vel sua facilitate decepti), y fuera de esta opinión debemos entender que consideraba que fuera grande el daño sufrido por el menor: un grande damnum250.
¿Pero en qué consistía esta aplicación indiscriminada contra la que se manifestaban Paulo y Ulpiano251? He podido identificar, de manera aproximativa252, tres niveles de protección por vía de la restitutio in integrum del menor atendiendo, podríamos decir, al tipo de perjuicio (padecido, pérdida de una oportunidad o sobrevenido) en el título 4.4 del Digesto, y la preocupación de Ulpiano y Papiniano se enmarca principalmente en el tercero de estos niveles. Veámoslos.
(i) PRIMER NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DEL PADECIMIENTO DE UN “DAMNUM”253: “QUUM DE BONIS EORUM ALIQUID MINUITUR”
Que tenía lugar cuando se disminuía alguna cosa de sus bienes (quum de bonis eorum aliquid minuitur)254, por ejemplo, si hubiera dilapidado el dinero que se le hubiese pagado directamente (sin presencia de curador o sin haberlo depositado el deudor en el sitio destinado para ello)255 o hubiera condonado sin más una obligación256; o comprara un predio en más de lo que convenía (si pluris quam oporteret emerit)257 o vendiera uno en menos de lo que convenía (si minore pretio quam oportet vendiderit)258; o si de dos cosas hubiere prometido una u otra y hubiere dado la de más valor259. Pero no solo cuando se disminuían sus bienes sino también cuando ponía en peligro su patrimonio obligándose, exponiéndose a la acción de un acreedor: por ejemplo, asumiendo una posición inconveniente como la de fiador260; o contrayendo un mutuo que, con su comportamiento irresponsable, lo llevaba a disipar el dinero que le fue prestado261.
(ii) SEGUNDO NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DE LA OBTENCIÓN DE UN “LUCRUM”262, O MÁS PRECISAMENTE EN RAZÓN DE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD263: “QUOD ACQUIRERE EMOLUMENTUM POTUERUNT”264
Nos dice Ulpiano que se discutió si procedía el auxilio al menor en razón de un lucrum (lo que es de esperarse, dado el tenor amplio del Edicto, que permitía esta interpretación), aunque ya para su época constituía ‘derecho cierto’265 que a los menores se les auxiliaba por este motivo266:
Ulp. 4.4.7.6. Comentarios al Edicto, libro XI. “Hodie certo iure utimur, ut et in lucro minoribus succurratur” [Hoy día usamos del derecho <cierto> de que también en la adquisición de un lucro se auxilie a los menores].
Así las cosas, como lo consideraban tanto Pomponio como Servidio Escévola, se les concedía la restitución por entero para que algo que podía entrar a su patrimonio y no entró (por un acto u omisión del menor), pudiera hacer ingreso (esto sobre todo en materia sucesoria): como si hubiere repudiado una herencia o legado, o si en un legado de opción hubiera escogido la cosa menos valiosa267.
En el título 4.4 del Digesto, luego de que en D. 4.4.7.6 aparezca la opinión de Ulpiano sobre la discusión que se generó alrededor del auxilio por razón del lucrum y que en D. 4.4.7.7 el mismo jurista, recordando a Pomponio, indique casos en los que operaba tal auxilio, como en la repudiación de un legado o en la elección de la cosa peor en uno de elección, Ulpiano, concentrándose ahora en el contrato de compraventa, se pregunta:
Ulp. D. 4.4.7.8. Comentarios al Edicto, libro XI. “Quaesitum est ex eo, quod in lucro quoque minoribus subveniendum dicitur, si res eius venierit et existat qui plus liceatur, an in integrum propter lucrum restituendus sit? Et cottidie praetores eos restituunt, ut rursum admittatur licitatio269. Idem faciunt et in his rebus, quae servari eis debent. Quod circumspecte erit faciendum: ceterum nemo accedet ad emptionem rerum pupillarium, nec si bona fide distrahantur. Et destricte probandum est in rebus, quae fortuitis casibus subiectae sunt, non esse minori adversus emptorem succurrendum, nisi aut sordes aut evidens gratia tutorum sive curatorum doceatur […]” [Por aquello que se dice, que también en la obtención de un lucro se ha de auxiliar a los menores, se pregunta si cuando haya sido vendida (adjudicada [?]) alguna cosa suya y aparezca quien ofrezca más por ella, deba restituirse por entero en atención al lucro. Y todos los días les conceden los Pretores la restitución, para que de nuevo se haga licitación. Lo mismo hacen también respecto de aquellas cosas que se les deben conservar. Lo que se deberá hacer con circunspección. De otra suerte, nadie acudirá a comprar bienes de pupilos, ni aun cuando se vendan de buena fe. Y precisamente debe aprobarse, respecto de aquellas cosas que están sujetas a
