ha atado también la idea de la certeza del derecho a lo finitum del ius a que hace referencia Neracio193.
Del mismo libro V de los Pergaminos de Neracio es D. 41.10.5.1, fragmento que la doctrina liga también al contexto de D. 22.6.2[194], en el que el jurista hace una valoración del error (de hecho) bastante objetiva: su discurso, a diferencia del de otros juristas, se hará en términos no del conocimiento o la ignorancia que se puede suponer de acuerdo con un rasero de diligentia (el cual se enfoca en la consideración del error sobre la base de un comportamiento diligente, si bien ideal, de quien lo alega), sino de lo que resulta factible a los ojos de quien está llamado a valorarlo. Neracio hablará entonces de error probable, ‘probabilis error’195, que será por ello tolerable, ‘tolerabilis error’, por ejemplo, la ignorantia sobre un hecho ajeno:
“Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius existimatio. quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, emisse id falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est”196.
b. ASPECTOS DISTINTOS A LA DILIGENCIA
La anterior referencia a Ner. D. 41.10.5.1 es nuestra puerta de entrada al siguiente grupo de fragmentos, los cuales refieren factores distintos a la diligencia en la valoración de la relevancia del error de hecho o de derecho.
b.1. CIRCUNSTANCIAS PROPIAS O AJENAS
En primer lugar, dos fragmentos del título en examen muestran una clara diferencia en la posición del ignorante frente a las circunstancias propias o ajenas. Veamos.
Comentarios a Sabino, libro III. “Plurimum interest, utrum quis de alterius causa et facto non sciret an de iure suo ignorat” [“Importa mucho[*], si alguno no supiera respecto a causa y a hecho de otro, o si ignorase en cuanto a su propio derecho”]. Palingenesia. Este fragmento de Pomponio se encontraba entre los comentarios a Sabino en el libro tercero, que trataba sobre el testamento, la aceptación y la repudiación de la herencia. Lenel dice que es similar a Paul. D. 37.1.10[197]. En las Basílicas, 2.4.3, ha desparecido cualquier referencia a lo dicho por Pomponio, conservándose únicamente el pensamiento de D. 22.6.3.1, esto es, la referencia de Casio al pensamiento de Sabino en cuanto a la valoración de la ignorancia.
Temáticamente la materia dentro de la cual trató Pomponio este fragmento correspondería en el Digesto al libro segundo del título vigésimo noveno (que trata de la aceptación o de la no aceptación de la herencia) en donde encontramos un fragmento al que podríamos relacionar su contexto. Ulp. D. 29.2.34[198] explica que una herencia podía adquirirse aunque se dudara de la propia condición, por ejemplo de si uno era hijo de familia, pero no en cambio si la incertidumbre estuviere referida a la condición del testador, por ejemplo, sobre su capacidad de testar. Se pregunta Ulpiano el porqué de esta diferencia y responde que la razón radica en que quien ignora la condición del testador duda sobre la validez del testamento (cfr. Ulp. D. 29.2.32.2[199]) y quien duda de la suya propia, en cambio, está seguro de la validez del testamento.
Pero obedece mucho más a la lógica de D. 22.6.1 pr. y siguientes, en donde se explica la diferencia entre error de hecho y de derecho en materia sucesoria. Así, corre el tiempo para pedir la posesión de los bienes para quien ignora su derecho para pedirla; no así para quien, por ejemplo, desconoce el hecho de la muerte del difunto o la existencia de testamento. (Cfr. D. 22.6.1 pr., 1-4).
(2) TERENCIO CLEMENTE D. 22.6.5
Comentarios a la Ley Julia y Papia, libro II. “Iniquissimum videtur, cuiquam scientiam alterius, quam suam nocere, vel ignorantiam alterius alii profuturam” [Parece muy injusto que a uno le perjudique la ciencia de otro, como la suya, o que le haya de aprovechar a uno la ignorancia de otro]. Palingenesia. Lenel no sabe con exactitud qué nombre llevaría el libro segundo de los comentarios a las leyes Julia y Papia de Terencio Clemente (jurista de la época de Trajano [98-117 d.C.]) del cual se conserva solamente este fragmento. Cree que podría ser de delatoribus o de his qui se ipsi detulerint200. Un escolio a las Basílicas (2.4.5) hace una interpretación para explicar lo que significa el conocimiento ajeno (scentia alterius): “Quidam decedens duos fratres reliquit: et alter quidem mortem eius scivit, alter ignoravit: nam abertat. Alterius igitur scentia alteri non nocet: et alterius ignorantia alteri non prodest”. Aquí se refiere la hipótesis de dos hermanos, uno de los cuales tiene conocimiento de la muerte de un tercer hermano y el otro no, por encontrarse lejos. Se dice que el conocimiento del primero no tiene que lesionar al segundo y que la ignorancia del segundo no tiene que aprovechar al primero. Por otra parte, en las Basílicas se hace remisión también a Bas. 2.3.74, que trata de un fragmento del Digesto tomado del libro I de Cuestiones de Papiniano, que según Lenel trata de iurisdictione: Pap. D. 50.17.74, que contiene la afirmación de que no se le puede hacer a uno peor su condición por medio de otro: “Non debet alteri per alterum iniqua conditio inferri”. No obstante, los únicos tres fragmentos que lo acompañan en la recomposición leneliana no permiten descifrar su contexto, que en todo caso parece concernir al campo procesal, alejándose de este modo del contexto de las leyes Julia y Papia.
Como vimos en la reconstrucción palingenética, D. 22.6.5 es el único fragmento que nos llegó del libro II de los comentarios a las leyes Julia y Papia de Terencio Clemente y es posible, como lo sospecha Lenel, que se enmarque en el contexto de la actividad delatoria a la que ya hicimos unas breves referencias. En efecto, podría perfectamente constituir un juicio de reproche (iniquissimum videtur) sobre esta actividad. La opinión de Terencio también podría aplicarse a otros campos201.
b.2. EL ERROR, EL PERJUICIO Y EL BENEFICIO
Existen además tres fuentes en que las consecuencias del error, dependiendo de si es de hecho o de derecho, pueden ser favorables o desfavorables, o más precisamente, pueden aprovechar o no aprovechar (prodesse202), y en este sentido modernamente podría decirse que aprovecharía siendo un error excusable, o lesionaría siendo inexcusable.
Comentarios a Sabino, libro XIII. “Iuris ignorantiam in usucapione negatur prodesse, facti vero ignorantiam prodesse constat” [Niégase que la ignorancia de derecho aproveche en la usucapión, pero consta que aprovecha la ignorancia de hecho]. Palingenesia. Lenel considera que aunque el fragmento aparezca reportado como del libro XIII de los comentarios a Sabino, que trataría de la comunidad, tendría más afinidad temática con el libro XIV que trataría de la dote. En las Basílicas el texto, sin cambios fundamentales, corresponde a 2.4.4, y además en los escolios aparece referido por Enantioph. [Enantiófanes] el fragmento Gai D. 41.1.37 (que junto con Gai. D. 41.1.36.1 trata de la posibilidad de usucapir que tiene el poseedor de buena fe en casos en que el vendedor vende una cosa ajena creyéndola propia). Otro jurista bizantino, anónimo, reporta además Paul. D. 41.3.31 (que no ampara al comprador
