sexus infirmitatem)218, de la fragilidad de su sexo (propter sexus imbecillitatem)219; los menores, protegidos ‘constando a todos que es frágil y débil’ su juicio (nam quum inter omnes constet fragile esse et infirmum huismodi aetatum consilium)220; los militares, excusados en razón de su impericia (propter nimiam inperitiam)221, de su simplicidad (propter simplicitatem)222. Estos tipos de personas, menores, mujeres y militares, podían resultar en abstracto ‘excusados’ de una ‘conducta diligente’, en ciertos supuestos (fundamentalmente en materia testamentaria, sucesoria, procesal y, tratándose de la mujer y el menor, también en materia contractual) porque no se trató de una protección general, salvo la que llegó a conformarse para el menor de veinticinco años223.
Así por ejemplo, es muy diciente la conexión gayana entre condición de inperitia del militar y excusabilidad de una ‘diligens obseruatio’ en la constitución del testamento:
Gai. 2.109. “Sed haec diligens observatio in ordinandis testamentis militibus propter nimiam inperitiam constitutionibus principum remissa est” [Esta diligente observancia de la confección de los testamentos ha sido excusada (remissa est) a los militares por las constituciones imperiales en razón de su ignorancia (impericia)224]. Este fragmento de Gayo está conectado además con la reconstrucción ulpianea de la evolución de esta paulatina concesión a los militares, iniciada con Julio César y consolidada con Trajano (98-117 d.C.): Ulp. D. 29.1.1 pr., fragmento en el que se evoca así mismo la ‘diligencia’ y ‘observancia’ de la ley de la que se excusaba a los militares en materia testamentaria225. Observemos sí que la inperitia que se lee en Gayo ha cedido su espacio al término simplicitas226. Aunque el sentido de la protección es el mismo, la palabra simplicitas no se encuentra en las Instituciones gayanas. En las fuentes se encuentra lo siguiente: en el Codex, que la palabra simplicitas referida a los militares se encuentra en una constitución bastante tardía de edad posclásica, del año 531 d.C. (C. 6.30.22.16, siempre en materia testamentaria), pero también en dos constituciones de Antonino, de finales de la edad clásica, de los años 212 y 213, una en materia testamentaria y otra en materia procesal (C. 1.18.1 y C. 6.21.3).
Ahora conviene hacer tres anotaciones puntuales (a, b y c).
(a) SUPOSICIÓN DE IGNORANCIA Y SUPOSICIÓN DE CONOCIMIENTO
En primer lugar, fuera del ámbito de las tres categorías antedichas, esto es, de menor227, mujer y militar, un estado de ignorancia no se ‘supone’, sino que parece apreciarse solo en concreto228. Si bien en una constitución de Justiniano, C. 6.23.31 pr. (534 d.C.), se habla en términos bastante generales de una protección de la ‘rusticitas’229, de los ‘homines rustici’, ‘rusticani’, en todo caso, la valoración del estado de ignorancia de ‘la gente del campo’ no se dio en términos tan abstractos230 como la de las antedichas categorías, no estando ligada a consideraciones de edad, sexo u oficio determinado. De la rusticitas, de hecho, no encontramos mención en el título 22.6 del Digesto y creemos que su uso, laxamente hablando, como referido a una categoría de personas protegidas (semper rusticitati consultum est)231, ha de ser por lo menos posterior a Gayo232.
Así las cosas, por fuera de las categorías de menor, mujer y militar es más probable encontrarse con ‘suposiciones’, valoraciones abstractas, en el sentido contrario: de diligencia, de no equivocación, de conocimiento233.
(b) LA RELEVANCIA DEL ACTUAR MALICIOSO
En segundo lugar, debe señalarse la relevancia en ‘concreto’ del actuar malicioso de las personas privilegiadas, de la que son muestra D. 16.1.2.3 y D. 16.1.30 (en materia del Senadoconsulto Veleyano, en el que se estableció que las mujeres no resultaran fiadoras en favor de persona alguna, ya no solamente con relación a sus maridos)234 y C. 2.43(42).2 y 3 (relativos al menor de 25 años).
Veamos:
(i) Ulp. D. 16.1.2.3. Comentarios al Edicto libro XXIX. “Sed ita demum iis subvenit, si non callide sint versatae. Hoc enim Divus Pius et Severus rescripserunt; nam deceptis, non decipientibus opitulatur. Et est ist Graecum Severi tale Rescriptum: […] Decipientibus mulieribus dogma Senatusconsulti non auxiliatur; infirmitas enim feminarum, non calliditas auxilium demeruit” [Pero solamente las auxilia, si no hubieran procedido con malicia. Porque el Divino Pio y Severo contestaron esto por rescripto; pues se auxilia a las engañadas, no a las que engañan. Y existe también en griego el rescripto de Severo: “El precepto del Senadoconsulto no auxilia a las mujeres que engañan”; porque mereció el auxilio la debilidad, no la malicia de las mujeres].
(ii) Paul. D. 16.1.30. Sentencias, libro II. “Si decipiemdi animo, vel quum sciret se non teneri, mulier pro aliquo intercesserit, exceptio ei Senatusconsulti non datur; actionem enim, quae in dolum mulieris competit, amplissimus ordo non excludit” [Si con ánimo de engañar, o sabiendo que ella no se obligaba, una mujer hubiere salido fiadora por alguno, no se le da la excepción del Senadoconsulto; porque el muy magnífico Senado no excluye la acción que compete por el dolo de la mujer].
(iii) Diocleciano C. 2.43(42)2. “Si is, qui minorem nunc se asseverat, fallaci maioris aetatis mendacio te deceperit, iusta statuta iuris, quum errantibus non etiam fallentibus minoribus publica iura subveniant, in integrum restitui non debet” [Si el que ahora afirma que es menor te hubiere engañado con la falaz mentira de su mayor edad, no debe ser restituido por entero, según el tenor de las leyes, pues las leyes públicas favorecen a los menores que yerran, pero no también a los que engañan]. (287 d.C.).
(iv) Diocleciano C. 2.43(42)3. “Si alterius circumveniendi causa minor aetate maiorem te probare adspectu laboraveris, cum malitia suppleat aetatem, restitutionis auxilium tam sacris constitutionibus quam rescriptorum auctoritate denegari statutum est[…]” [Si siendo menor de edad, hubieres tratado de probar por tu aspecto, con objeto de engañar a otro, que eras mayor, así por las sacras constituciones, como por la autoridad de los rescriptos se decidió que se deniegue el auxilio de la restitución, como quiera que la malicia supla a la edad (…)]. (294-305 d.C.).
Pero llegó a darse (aunque no fue una posición prevaleciente)235 una relevancia en concreto, esta vez no del actuar malicioso, sino del actuar ‘diligente’ del menor como límite a la protección que resultaba de la aplicación del edicto del pretor en protección del menor de 25 años:
(v) A. Severo C. 2.42(41).1. a Cononides. “In consilio quidem cognoscentis de restitutione in integrum esse oportet, num is, qui se minorem annis laesum esse dicat, diligens pater familias fuerit actibusque publicis industrium se docuerit, ut lapsum eum per aetatem verisimile non sit. Verum si causa cognita circumventus deprehendatur, propter hoc solum velut praescriptione a solito auxilio removeri non debet, quod urguentibus patriae necessitatibus decurio minor annis creatus sit vel propagandae suboli liberorum educatione prospexerit” [Debe comprenderse ciertamente en el examen del que conoce de la restitución por entero si el que se dice lesionado, siendo menor de edad, haya sido un diligente padre de familia, y se haya mostrado en los actos públicos hábil, de suerte que no sea verosímil que por su edad haya sido engañado. Mas si examinada la causa se hallase que fue engañado, no debe privársele, como por la prescripción, del auxilio acostumbrado, por el solo hecho de que por urgentes necesidades de la patria haya sido nombrado decurión el menor de edad, o porque hubiere mirado por la propagación de su descendencia en la educación de sus hijos]. (232 d.C.).
