y el error de hecho: porque el derecho ‘puede’ y ‘debe ser’ finitum297-298. Tanto Mayer-Maly como Winkel consideran que el fragmento no está interpolado299.
La cuestión del fragmento tiene que ver indiscutiblemente con la discusión, abordada por la doctrina romanista, sobre la consideración del ius civile como una res finita o infinita para los juristas romanos, que ha sido interpretada en el sentido de la completud o de la delimitación del ius300. Así entonces, por ejemplo, el problema de saber si del elenco de las fuentes del derecho en las Instituciones de Gayo y en el Digesto (Gai. 1.2[301]; Pap. D. 1.1.7[302]; Pomp. D. 1.2.2.12[303]) resulta que fueran estas y solo estas304, o si por el contrario otras tuvieron el valor de fuentes305. Cuando Cicerón, en los Tópica306, explica la definición por divisio (que consiste en la clasificación por género y especie y la cual tendría que ser completa) y por partitio (que se usa cuando la materia que se quiere definir se separa por así decirlo en sus diferentes miembros, una enumeración que sin embargo no tiene que ser necesariamente completa) da dos definiciones del ius civile, una por partitio: ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat (Top. 5.28)307, y otra por divisio: ius in legem, morem, aequitatem dividat (Top. 7.31)308, en las cuales se encuentran la costumbre309 y la equidad como fuentes del derecho.
Winkel, en la búsqueda del trasfondo del fragmento de Neracio, muestra cómo lo finitum del ius tiene que ver con el problema de la completud/delimitación310 del ius, la ‘Abgegrenztheit’ del ius311; pero además explora la posibilidad, también considerada por la doctrina romanista312, de que la problemática particular del fragmento se encuentre vinculada a esta cuestión filosófica aunque en una dimensión distinta: la ‘Schlüssigkeit’ del ius313, la coherencia del ius. En estos términos resultaría más en sintonía con el ámbito de valoración del error: solamente en la medida en que el ius fuera determinado314 (inequívoco/cierto) podía llegar a hablarse de error inexcusable315; de otro modo, dice Winkel, se habría valorado como el error de hecho316 (aunque yo creo que ni siquiera podría hablarse en este caso de error). Si examinamos las Instituciones de Gayo puede comprenderse el porqué Winkel cree que en el fragmento de Neracio la cuestión versa sobre la determinabilidad del derecho.
El terreno del ius controversum es el propicio para este criterio:
Gai. 1.7. “Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis uicem optinet; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi; id que rescripto diui Hadriani significatur” [Los dictámenes de los jurisconsultos son los pareceres y opiniones de aquellos a quienes les está permitido fijar el derecho. En relación con ellos si sus opiniones son coincidentes el parecer alcanza fuerza de ley; en cambio si hay disenso se le permite al juez que siga el parecer que quiera; y esto fue lo que quedó expresado por Adriano, de consagrada memoria en un rescripto].
Constato que esta conexión con el ius controversum ya había sido notada por Puchta:
… l’error iuris, ossia l’ignoranza d’un principio di dritto, che è indubitato per i giurisperiti, e che lo può essere egualmente per qualunque altro per la possibilità di apprenderlo: se nonchè si fa eccezioni in alcuni casi solamente per le donne, per i soldati e per gl’indotti317.
De hecho Winkel piensa que el caso reportado por Gayo de la usucapión del hijo vendido de una esclava dada en usufructo pudo constituir un ejemplo de la excusabilidad del error de derecho debido a que el derecho en tal caso no fue siempre determinable318 (aunque creo que aquí el problema no se puede poner en las vestiduras del error). Gayo, en sus Instituciones, explica que la ley de las XII Tablas prohibía la usucapión de las cosas robadas y poseídas por la fuerza y que esto implicaba no solamente que el ladrón o el que poseyere por la fuerza no pudieran usucapir (porque a ellos no competía la usucapión por la razón de poseer con mala fe) sino que ninguna otra persona, aunque hubiera comprado la cosa de buena fe, tenía el derecho a usucapir319. Sin embargo, dice Gayo a continuación (Gai. 2.50)320, a veces no sucede que el poseedor de buena fe no pueda usucapir la cosa en los casos de venta y entrega de una cosa ajena: cuando se entiende que no se ha cometido hurto por el vendedor (cfr. Gai. 3.97)321, como cuando el heredero por error vendiera o donara una cosa que creía pertenecía a la herencia (por ejemplo porque no sabía que había sido dada en comodato o en depósito al causante) o cuando quien tuviera el usufructo de una esclava vendiera o donara el hijo nacido de ella en la creencia de que le perteneciera.
La cuestión que aquí interesa a Winkel, aunque de su exposición no resulta a primera vista evidente (y por ello Horak consideró la construcción de Winkel como fuera de lugar)322, no es tanto la de la ausencia del ánimo de hurto en quien vende la cosa, cuanto la de la presencia de la buena fe en quien la compra: si el comprador sabía que el hijo de la esclava dada en usufructo no pertenecía al usufructuario (error de derecho) y si sabía que lo que se le vendía era el hijo de una esclava dada en usufructo. Ahora bien, si no es cierto/determinable si se podía o no vender el hijo de una esclava dada en usufructo323, es decir, si el derecho es discutido, indeterminado, habría habido lugar a la usucapión:
Ulp. D. 7.1.68 pr., 1. Comentarios a Sabino Libro XVIII. “Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. Quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? Et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius” [Fue antigua cuestión la de si el parto pertenecería al usufructuario; pero prevaleció el parecer de Bruto, de que el usufructuario no es tal respecto de él; porque como un hombre no puede contarse entre los frutos de otro hombre, por esta razón tampoco el usufructuario tendrá sobre él el usufructo. ¿Mas, qué, si también se hubiere dejado el usufructo de un parto, tendrá sobre él el usufructo? Y como puede legarse un parto, podrá legarse también el usufructo]. § 1. “Fetus tamen pecorum Sabinus et Cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere” [Pero Sabino y Casio opinaron que los fetos de los ganados pertenecen al usufructuario].
La doctrina es dura en lo que se refiere a este ejemplo y critica a Winkel el que se apoyara en esta explicación de Gayo. ¿La razón? En la época de Gayo y ya de Neracio, la cuestión estaba resuelta desde hacía mucho tiempo324. Pese a ello Winkel es claro en referir el caso de la venta del hijo de la esclava dada en usufructo solo como ejemplo de lo que era derecho incierto, y agrega que, como en casos similares, eventualmente pudo haber lugar a diferentes opiniones de los jurisconsultos, aquí también entra a jugar un criterio, que se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3, que habría hecho el error excusable (ver infra nota 329).
En todo caso, de Ulp. D. 7.1.68 pr. y del De finibus bonorum et malorum, libro primero 4.12 de Cicerón325 (que además pasó por alto Winkel) se evidencia que ya para la época de este último (a. 106-43 a.C.) no se trataba de una cuestión discutida; es de notar sin embargo que, aunque el ejemplo de Winkel pierda para la doctrina su fuerza por un aspecto meramente temporal (el lapso incierto de tiempo que transcurre entre la discusión de los tres juristas y el asentamiento de la posición de Bruto, que sería indiscutida al menos ya para la época de Cicerón), no deja de ser menos cierto que, en cambio, sobre la cuestión de la pertenencia de las crías del ganado dado en usufructo se habría discutido al menos hasta época de Sabino y Casio, es decir, durante un siglo más326.
Sin embargo, y pese a la crítica de Horak, no ha sido solamente Winkel quien ha atado este fragmento de Neracio a la cuestión del ius controversum.
