rastro de la última frase del fragmento.
La misma lógica, aunque no de manera expresa, se contendría en C. 1.18.6 Diocleciano y Maximiano. a. 294. “Si non transactionis causa, sed indebitam, errore facti, olei materiam vos Archantico stipulanti spopondisse rector provinciae animadverterit, reddito, quod debetis, residui liberatione, condicentes audiet” [Si el gobernador de la provincia conociere que habíais prometido a Arcántico, que estipulaba, no por causa de transacción sino por error de hecho, una cantidad de aceite que no le debíais, os oirá cuando reclameis por la condicción la liberación del resto, restituida la parte que debeis]. En las Basílicas corresponde a 2.4.15.
Interesante en este título es observar una extensión de la construcción error facti al campo negocial.
b.2. EL ERROR, EL PERJUICIO Y EL BENEFICIO
Se reiteran concepciones clásicas según las cuales el error de hecho no perjudica, como se pasa a mostrar.
Diocleciano. a. 300. “Error facti necdum negotio finito nemini nocet: nam causa decisa velamento tali non instauratur” [El error de hecho a nadie perjudica aun cuando no se ha terminado el negocio: mas finida la causa no se renueva con tal pretexto]. Bas. 2.4.16. Aunque aquí se concentró la recepción solo en la referencia a la cosa juzgada y se hace énfasis en la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho.
Diocleciano. a. 305. “Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est” [Cuando alguno por ignorancia de derecho hubiere pagado una suma no debida, deja de haber la repetición. Pues sabes, que únicamente por ignorancia de hecho compete la repetición de lo pagado indebidamente]. Bas. 2.4.19. Sobre la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho hay bastante discusión en la doctrina. Para algunos autores (Winkel), en el derecho clásico la condictio habría sido asegurada en aquellos casos donde un elemento de damnum pudiera evidenciarse claramente. Fragmentos clásicos tardíos y posclásicos ciertamente se dirigen en otra dirección, como D. 22.6.9.5 (el caso de lo pagado sin atención a lo dispuesto en la lex Falcidia); C. 6.50.9 Gordiano (238 d.C.), en donde se dice que el error de hecho no impide la repetición de la cuarta no retenida por causa del fideicomiso, pero el error de derecho sí lo impide. Así mismo C. 4.5.7 Diocleciano (293-304 d.C.), donde se resalta que es reconocido que se pueda repetir el fideicomiso o el legado no debido, pero no el pagado por error de derecho.
b.3. EXCUSABILIDAD DEL ERROR EN RAZÓN DE CIERTA POSICIÓN SOCIO-JURÍDICA
Se encuentran cuatro constituciones referidas a la excusabilidad del error de derecho en sujetos con una determinada condición socio-jurídica278, como se vio también en el título 22.6. Así se reconocen al militar algunas prerrogativas en materia procesal, como se desprende de C. 1.18.1[279]. Aunque frente a las mujeres se afirma la posición ya consolidada según la cual no recibían auxilio en materia de error de derecho, si ello tenía que ver con la obtención de un beneficio –como se deduce de C. 1.18.3[280] y C. 1.18.11[281]–, la excusabilidad del error de derecho de la mujer vendría ahora a ocupar un lugar excepcional, reconociéndosele auxilio solo en los casos previstos por las antiguas leyes (C. 1.18.13[282]).
B. IDENTIFICACIÓN DE CRITERIOS
1. LOS CINCO CRITERIOS DE LA TEORÍA DE WINKEL
Laurens C. Winkel, en un interesante estudio sobre la regla error iuris nocet, abordó de manera bastante completa la problemática del error de hecho y de derecho, y habló de la existencia de una serie de ‘criterios’283 considerados por los romanos para la atribución de las distintas consecuencias jurídicas en la valoración del error, más precisamente, de criterios de excusabilidad284 del error iuris. Y los llamó criterios de excusabilidad, porque estudió cómo en el derecho romano no podría hablarse en términos absolutos de la regla error iuris nocet, ya que el error de derecho fue bajo algunos supuestos excusable. En el derecho clásico tardío, como testimoniaría Paulo (D. 22.6.9 pr.), sí habría empezado a estructurarse una valoración del error derecho que se resumiría en la regla error iuris nocet285 , combinada con algunas excepciones referidas a personas privilegiadas: minores, feminae, rustici y milites, y en el derecho posclásico habrían jugado todavía algún rol los criterios de valoración del error de derecho de la edad clásica, cuya aplicación habría ido restringiéndose cada vez más a determinadas hipótesis286. Pese a la existencia de fragmentos como C. 1.18.12 (391 d.C.) y C. 1.14.9[287] (454 d.C.), no podría deducirse que la regla error iuris nocet constituyera una regla general predicable de todo el “Rechtsordnung” (ordenamiento jurídico, en palabras del mismo Winkel, pero no olvidar la distinción que se hizo al inicio de este trabajo), pues según el autor estas dos constituciones son solamente el reflejo de la finalidad de incrementar la efectividad de la aplicación de las constituciones imperiales288.
Su estudio mereció varias recensiones, y a pesar de que una de ellas es bastante crítica (F. Horak)289, otras dos en todo caso resaltan el mérito de su exposición, que consistió principalmente en el haber estudiado con detenimiento la influencia de la filosofía griega, de la aristotélica fundamentalmente (T. Mayer-Maly)290, en varias construcciones de los juristas, y además de lo anterior, en que el análisis no se realiza teniendo como base la distinción tajante entre error facti y error iuris, sino que logra construirse independientemente de ella (M. Herberger)291.
Winkel sostiene la hipótesis de que en la valoración del error de derecho, sobre todo en la época clásica, pueden ser identificados con claridad cinco criterios292, que en un trabajo posterior considerará como bastante ‘fijos’293; fijeza que a su vez Horak puso en entredicho, demostrando que frente a la aplicación de los criterios es posible toparse con bastantes excepciones, y que inclusive puede llegar a presentarse en un mismo caso una colisión entre los mismos294. Mayer-Maly resalta la utilidad de la identificación de estos criterios, con los que pueden ser aclarados, si no todos, al menos sí muchos de los supuestos presentados en las fuentes295. Si bien Winkel acepta que la suya es una posición diferente a la predominante hasta el momento296, resulta difícil imaginar un grado tal de fijeza como el que sostuvo en su análisis posterior. Con todo, y sin que compartamos su última afirmación, resulta clarísimo de su primer estudio que los criterios habrían desempeñado un rol más o menos determinante dependiendo del momento histórico del derecho romano.
Veamos brevemente los cinco criterios tratados por Winkel, quien los expuso, como es evidente, sin seguir un cierto orden de prelación, sino preponderantemente de acuerdo con el orden de los fragmentos en el título 22.6 del Digesto.
a. “IUS FINITUM” (NER. D. 22.6.2)
El primer criterio
