cómo en estos dos títulos de la codificación justinianea se trata ‘en general’ de en qué medida el error resulta dañino o no para quien yerra132. La doctrina más reciente tampoco pierde de vista la anterior consideración. Partiendo de la base de que “no se puede hablar de error sin pensar en cómo sopesar la confianza de la persona que no está en error”, en todo caso “debemos preguntarnos si el derecho civil, en general, debe tutelar a las personas que caen en error”133. Por ello nosotros hemos escogido como arquetipo para la primera dimensión, la distinción romana de la ignorancia de hecho y de derecho, en la que nos parece predominante una referencia a la dimensión individual134.
En esta investigación, error e ignorancia se tomarán como sinónimos, siguiendo una posición tradicional que no advierte diferencia en cuanto a los efectos jurídicos de uno y otra135, aunque en un plano ideal quepa distinguirlos; pero aún más, fuera de las construcciones doctrinales, notamos que en las fuentes se usan indistintamente. Para nosotros son muy significativas las Instituciones de Gayo por la ausencia de interpolaciones. Vemos que en las Instituciones, Gayo usa los dos términos como sinónimos136. Ello puede verse con claridad en Gai. 1.67: “Item si civis Romanus Latinam aut peregrinam uxorem duxerit per ignorantiam (…)/ sed ex senatusconsulto permittitur causam erroris probare (…)/ Idem iuris est si eam per ignorantiam”. Los fragmentos que le siguen (1.68-75) mencionan el error, aunque se trata siempre de la misma materia y no hay lugar a hacer diferencia entre una y otro. En todo caso las referencias al error en las Instituciones son más numerosas que las referencias a la ignorantia. Al error: en materia de matrimonio y filiación (Gai. 1.67-75, 87; 2.142), de pago de lo no debido (Gai. 2.283; 3.91). A la ignorantia: en materia de matrimonio y filiación (Gai. 1.67), en materia de adquisición del legado per vindicationem Gai. 2.195), en materia de stipulatio de una cosa inexistente (Gai. 3.97) y de stipulatio de cosa propia (Gai. 3.99).
Fuera del ámbito del Corpus Iuris pueden encontrarse otras distinciones significativas cuyo rol es más determinante en materia penal (de la que no nos ocupamos en esta sede): la distinción platónica entre simple ignorancia y doble ignorancia137 o la aristotélica entre actuar por ignorancia y actuar ignorando138. Ellas no son objeto de atención, aunque advertimos al lector sobre la posibilidad de encontrar algún uso de la distinción platónica en materia contractual por parte de la doctrina moderna, por ejemplo, por Martin Josef Schermaier:
La negligencia misma, la culpa como fundamento de una responsabilidad delictual o contractual, representa el cuño del principio por el cual solo la persona diligente que cae en error es tutelada. La negligencia se reprocha en particular bajo dos aspectos: o la persona sabía cómo debía comportarse correctamente, pero a causa de una atención viciada se comportó en un modo diverso, esto es, de modo antijurídico; o la persona se comportó como consideraba que tenía que comportarse, pero se equivocó en el criterio modelo de la propia conducta139.
Pero volviendo a la distinción romana que nos ocupa, que la ignorancia es de hecho o de derecho, parte de la doctrina ha puesto en tela de juicio su utilidad, considerando que a lo largo de la historia habría comportado más problemas que soluciones140, o querría reducirla a la aplicación de un mismo criterio. Así por ejemplo, Savigny quiso reducir la cuestión de los efectos del error a un criterio de ‘diligencia’:
Ambas reglas pueden referirse al principio general de que el error es inadmisible cuando resulta de una gran negligencia, o si consideramos el asunto bajo otro punto de vista, el solo error válido es el que se puede llamar justus o probabilis error, justa ignorantia; […] ambos casos de error están sometidos a una misma regla, si bien la prueba es diferente141.
Sin embargo, cierto es que permeó y permea el derecho codificado142 e incluso los proyectos de derecho uniforme, en donde se ve reafirmada la extensión de la distinción al campo contractual de los vicios del consentimiento143. Por ello, pese a tales críticas, creemos necesario estudiar al menos brevemente los fragmentos a nuestro modo de ver más relevantes, asumiendo también el esfuerzo sistemático de la compilación justinianea en esta materia144, que nos brinda por ello un terreno propicio para identificar criterios de asignación de la carga de informarse y de delimitación negativa del deber precontractual de informar.
El título VI del libro XXII del Digesto se ocupa expresamente de la ignorancia de hecho y de derecho (de iuris et facti ignorantia) esto es, de la ignorancia de derecho y de hecho, distinción señalada de manera expresa por Paulo (“Ignorantia vel facti vel iuris est”)145 y a cuyo estudio el mismo jurista dedicó un libro: el liber singularis de iuris et facti ignorantia146. Se trata de un título bastante breve en el número de fragmentos, pero no por ello es sencillo desentrañar su contexto original. Su estudio por parte de la doctrina ha arrojado además una influencia considerable de la filosofía griega, en particular de la filosofía de Aristóteles, a pesar de que la distinción entre ignorancia de hecho y de derecho no se remonta ni se encuentra en este filósofo147.
Encontramos que palingenéticamente los fragmentos tienen que ver con materias muy diversas (posesión de los bienes de la herencia, aceptación o repudiación de la herencia, usucapión, fideicomiso, testamento, actividad delatoria, entre algunas consideraciones de tipo general) en las que se evidencia una preponderancia del derecho de sucesiones. Sin embargo, varios de ellos refieren de manera general el modo en que debe ser valorada la ignorancia en relación con la diligencia de quien yerra (por ello se trata de fuentes que podrían ofrecernos un criterio subjetivo de atribución de la carga de informarse) y otros, en cambio, tienen en cuenta factores diferentes a la diligencia, que aunque no siempre desligados de ella, brindan consideraciones de tipo no ‘comportamental’ sino objetivo. Por ello, en primer lugar, citaré los relativos a a) la diligencia y posteriormente, tratando de seguir el orden del título, haré mención de los otros significativos, resaltando el b) factor objetivo relevante.
En cuanto al primer aspecto, la diligencia, encontramos los siguientes seis fragmentos.
Comentarios a Sabino, libro III. “Sed Cassius ignorantiam Sabinum ita accipiendam existimasse refert non deperditi et nimium securi hominis” [Pero dice Casio que Sabino opinó, que la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado]. Palingenesia. El Libro III de los comentarios a Sabino sería: De testamentis. De adquirenda vel omittenda hereditate. (Cfr. D. 29.2 De la adquisición ó de la no aceptación de la herencia). (Ulp. D. 29.2.32.2; 34). Basílicas 2.4.3, sin mayores modificaciones.
Este fragmento sucede a D. 22.6.3 pr., en donde el jurista Pomponio afirma que ‘importa mucho’ si uno no supiera respecto a causa o a hecho de otro o si ignorase en cuanto a su propio derecho. En qué sentido importa para el jurista, sin embargo, no resulta del fragmento, pero si confrontamos esta posición de Pomponio, por afinidad temática, con las consideraciones de Paul. D. 22.6.1 pr. y siguientes, en particular con Paul. D. 22.6.1.3[148], puede darse una explicación, o bien una aplicación del parecer de Pomponio. En todo caso debe notarse que en el fragmento de Pomponio no resulta inexorable, como en cambio sí de los fragmentos paulianos, que no perjudica un error de hecho y sí uno de derecho.
