derecho llamado a evolucionar, esto es, en un sentido ‘potencial’52).
Incluso, aun cuando con una concepción lineal de la historia puede no llegarse a una afirmación de “superioridad intrínseca” del derecho y a “no despreciar” el “punto de partida”53, tal visión ciertamente no le asigna a este último un rol definido. Por el contrario, parte de los romanistas abogan por una noción antievolucionista de la historia54: entendiendo la historia como parte del Sistema, y no el Sistema como parte de la historia55.
Por otra parte, también se encuentra que en el derecho comparado se hace referencia al término familia56 para expresar (de nuevo solo en parte) aquella idea; concepto que, a diferencia del de tradición o el de experiencia, no evoca tanto un plano temporal; más bien uno espacial en sentido numérico, por decirlo en algún modo: número de espacios).
Podríamos decir que ambos términos, tradición (experiencia) y familia, que encontramos en el lenguaje del comparatista, se complementan: pero la visión de los romanistas57 radica precisamente en llevar a unidad estos dos planos del derecho, espacial (el dónde, el ligamen terrestre)58 y temporal (el cuándo)59, dentro de una noción: la noción de Sistema.
(a) SISTEMA DE IUS ROMANUM: ¿‘SISTEMA’ COMO GÉNERO O COMO RAZÓN ESPECÍFICA?
Un punto por establecer es si esta posición de los romanistas se predica del Sistema de Derecho Romano, siendo este solo una especie, dentro de un género llamado ‘sistemas de derecho’, o si en la calificación de Sistema radica una razón específica dentro de una categoría más amplia que podría llamarse de conjuntos de ‘experiencia’ jurídica, de las cuales una o algunas se articulan en la forma de Sistema. La discusión parece estar abierta y en desarrollo:
Non tutti i complessi di esperienza giuridica si configurano come ‘sistemi’, anche se noi, muovendoci dal punto di vista di un diritto elaborato come sistema, e nel quadro di una cultura ‘scientifica’ che tende alla elaborazione ‘sistematica’ anche della realtà sociale, gli ordinamenti, tendiamo ad ‘imprestare’ alle altrui esperienze giuridiche questa prospettiva, che è, invece, propria del nostro diritto60.
[S]e desenvuelven entre los juristas, principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias, que se vinculan una y otra, directa o indirectamente, a la determinación, más allá de ordenamientos estatales y nacionales, de ‘sistemas jurídicos’, que los engloban y los sobrepasan (sistemas fundados en realidades étnicas, ideológicas, económicas y también, evidentemente, en características jurídico-formales comunes61.
Ahora bien, una particular concepción de la dimensión espacio-temporal de Sistema, que se debe sobre todo a las profundizaciones de los romanistas62, constituiría, en mi opinión, la diferencia específica del Sistema de Derecho Romano, dentro de un género que agruparía sistemas jurídicos63 según la concepción de las dimensiones del derecho, espacial y temporal, a que se ha hecho referencia: dependiendo del rol que se asigne a cada una de estas dimensiones se generará una interacción entre ordenamiento y Sistema.
Esta particular concepción de las dimensiones del derecho en el Sistema de Derecho Romano tiene como perno de la dimensión temporal64 el principium65 (entonces, en el Sistema de Derecho Romano la dimensión temporal tiene un rol ‘definido’) y como perno de la dimensión espacial del derecho lo que podría llamarse una ‘proyección’ universal66 del derecho, o mejor, una “apertura universalista”67: su carácter supranacional; el derecho en función del hombre, para todos los hombres68: que no significa “sucumbir al ideal de uniformidad69: un sistema universal es muy diferente a un sistema único70.
Este último es uno de los principales puntos de crítica a la tendencia de la Escuela histórica71, que “centró la atención en los derechos de los pueblos en particular, en cuanto expresiones del ‘Volksgeist’ [espíritu del pueblo]”, descuidando “la búsqueda relativa a normas que, en razón de ser obligatorias para pueblos diversos, superaban tales particularidades”72.
El Sistema de Derecho Romano indicaría, por una parte, la idea –con la precisión señalada (véase supra)– de tradición jurídica que sirve de fundamento a los ordenamientos, que constituye su principium; centrada en la búsqueda constante de lo bueno y equitativo, de lo justo73: para el hombre, en función del hombre74, para todos los hombres, dondequiera que se encuentren.
(b) SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO
Aunque resulte paradójico, la respuesta independentista de los países latinoamericanos se produjo dándose como legislación ‘propia’ una de cuño romano (incluso más cercana al derecho romano que la europea)75, lo que, entre otras, tuvo su razón de ser en la asunción de la codificación como rasgo casi distintivo del Estado moderno76 (paradigma de ordenamiento): nación77 (para Europa), independiente78 (para Latinoamérica), pero además en la cual la aplicación del derecho romano común (en su vertiente ibérica)79, que casi cuatro siglos de conquista trajeron consigo, conformó una base jurídica común a una Latinoamérica (idea de subsistema)80 que se mueve en un proceso de reconstrucción de su identidad81, sin negación de las estructuras que además afirmaron su independencia y que forman parte así mismo de aquella82, pero que inexorablemente excava en sus raíces y retorna a lo que puede llamarse su principium.
b. INTERACCIÓN ENTRE SISTEMA DE IUS ROMANUM Y ORDENAMIENTO
Fundamentalmente a partir de estas dos ideas, una de codificación y otra de base jurídica común, puede entenderse la interacción83 entre ordenamiento y Sistema, cuya intensidad varía, entre otras84, dependiendo de la consideración (no solo positiva o formal)85 del ordenamiento como autosuficiente o no (cerrado/abierto) para dar las soluciones al caso concreto86 en ausencia de norma expresa, lo que en la visión estatal-legalista se traduce en los términos de la ‘integración’ de las ‘lagunas’.
Dicha interacción, más o menos intensa, es en todo caso siempre constante 87 (Ulp. D. 1.1.10 pr.) en la medida en que dentro del ordenamiento, independientemente de su consideración como autosuficiente, se razona con base en un complejo de ‘conceptos’88 que se reconducen a un (1) ‘principium’89; principium que además se dice (2) ‘común’, por ser compartido (en sentido moderno, por otros ordenamientos) y también en un sentido ‘propositivo’: “El derecho romano es derecho común, que se propone de modo universal a todos los hombres”90.
Entonces tenemos:
(1) “Principium” (interacción vertical de Sistema : de Sistema a ordenamiento)
(a) “Principium” (origen)91 (dimensión estática92 del Sistema).
A partir del cual es posible un mayor entendimiento de tales conceptos.
(b) “Principium” (elemento estructural)93 (fundamento)94
