perfilamiento de soluciones a situaciones no expresamente contempladas dentro del ordenamiento, y que siendo:
(2) ‘Común’ (interacción horizontal de Sistema: o de ordenamiento a ordenamiento/por elaboración científica entre ordenamientos)95, mantiene abiertas las puertas al diálogo permanente de la elaboración científica y a las soluciones de otros ordenamientos. Esta interacción horizontal, que se da dentro del Sistema, por ello no debe perder de vista precisamente el principium, que es el elemento compartido: en efecto, dimensión espacial y dimensión temporal están unidas en la noción de Sistema. El acogimiento de construcciones elaboradas en otros ordenamientos debe ser hecho de modo ‘consciente’ respecto de la razón de ser de estas y de la necesidad del mismo96.
Solo así entendida la interacción puede escaparse a lo que Bernardino Bravo Lira ha descrito como la reducción de los códigos a instrumento de estatalización del derecho, que termina por inmobilizarlos. Solo a partir de una consideración de los principios, en esta retoma de la dimensión temporal y espacial del Sistema, se mantiene la posibilidad de que el derecho se renueve sin aguardar a lo que el mismo Bravo Lira llama intervenciones del poder, a menudo artificiales y extemporáneas. A su visión ‘pesimista’ de la codificación (el código, “lejos de ser, como lo creyeron los ilustrados, una forma de fijar para siempre el derecho, está condenado a quedarse atrás, lleva en sí el germen de su propio ocaso”)97, sin embargo, podemos oponer la visión del Sistema de Derecho Romano en su sentido propositivo (ver supra nota 90).
Si se le ve en los términos de las tendencias actuales hacia una positivización de un deber general precontractual de información98, de frente a una ‘laguna’ contenida en el Código Civil de Bello, adoptado por Colombia, nuestro ordenamiento civil, y en general, nuestro ordenamiento jurídico, se ha reconocido como ordenamiento jurídico abierto, a) en un primer momento, cuando permite en caso de ‘laguna’ acudir a las ‘reglas’ o ‘principios’ generales del derecho’99, es decir, a los principios de nuestro Sistema jurídico, y b) en un segundo momento cuando los jueces han atendido ese llamado.
a. LA REMISIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN SENTIDO TÉCNICO 100
La remisión a los principios generales del derecho, de la que se hace mención en las codificaciones latinoamericanas101, lleva consigo una connotación particular, o mejor, técnica: implica que el ordenamiento se reconoce como abierto, es decir, que no se coloca como fuente autosuficiente de derecho y que los principios no se inducen de la legislación, esto es, no surgen particularmente de cada ordenamiento, siendo exclusivos de él, sino que son componentes estructurales del Sistema que le sirve de fundamento102 (principium como elemento estructural/fundamento103): son los principios de todo el Sistema de Derecho Romano104: los principios codificados por Justiniano y sus desarrollos posteriores (principium como origen y como elemento estructural/fundamento)105.
Así fue comprendido en algún momento de la codificación europea106, aunque luego por los sentimientos nacionalistas tal entendimiento se haya desvanecido107, y así se concibió en la codificación latinoamericana y se asume por parte de su doctrina108. Tal remisión además encuentra su explicación en que los códigos, más que constituir puntos de partida, son el resultado de un proceso científico de reelaboración, reformulación y análisis obligado de lo que les precede109, dentro del proceso interminable de mejoramiento y desarrollo del derecho: en últimas, constituyen la ‘síntesis’ entre tradición y porvenir, y por ello están íntimamente ligados a sus fundamentos110, siendo sus normas deducciones de ellos111.
b. EL ACOGIMIENTO DE LA REMISIÓN POR PARTE DE LOS JUECES
Así, en Colombia, en las primeras décadas del siglo XX corrió por cuenta de la memorable Corte de Oro112 la asunción de una posición progresista que tuvo su perno en la remisión a los principios generales del derecho: una remisión que, además, por ‘cosas del destino’113 no fue incluida en una disposición del Código Civil colombiano mismo114, sino en una ley posterior, la Ley 153 de 1887: la recepción de la citada fórmula, hecha con posterioridad, resulta además muy reveladora.
Esta Corte de Oro fue el resultado de una reacción antiformalista115 que se sucedió a un primer modo de aproximación de los jueces a las normas del Código Civil colombiano interpretadas de acuerdo con la horma de una escuela de la exégesis francesa del siglo XIX116 recibida en Colombia con casi un siglo de diferencia117.
Esta reacción de los jueces colombianos puede leerse en clave del reconocimiento del Sistema jurídico de derecho romano como apto para ‘integrar’ la ausencia de norma positiva, ya que es en conexión directa con el Sistema que puede entenderse la remisión a las reglas o principios generales del derecho. El reconocimiento de una perspectiva de Sistema tiene como virtud liberar al jurista del ‘autoencarcelamiento’ en el propio ordenamiento ante una ‘laguna’ y llevarlo a encontrar la solución aplicable sirviéndose del diálogo, de la interacción con el Sistema jurídico sobre el que se asienta su ordenamiento, atendiendo a lo que mencionamos como dimensión estática y dinámica del Sistema, que se entienden en función de la noción de principium: estática: que implica un estudio juicioso de las fuentes y de las elaboraciones sucesivas (en su contexto), lo que por contera lleva al jurista a un mayor entendimiento de las categorías dogmáticas actuales y a retomar las problemáticas a partir de preguntas fundamentales118; dinámica: que reconoce al hombre en su devenir constante, y al derecho como reconocedor de las nuevas circunstancias, capaz de reelaborarse; que reconoce en la codificación un momento de llegada, producto de la elaboración científica119, pero que al mismo tiempo no cierra las puertas a un ulterior enriquecimiento que responda a una posición activa por parte del jurista120; que en últimas no condena al juez al solo uso del instrumento de la analogía (legis)121.
Así las cosas, es posible establecer los contornos de un deber general precontractual de información a partir de un examen de los dos tipos de interacción entre ordenamiento y Sistema a que hicimos referencia. El objeto de este trabajo, sin embargo, consiste en el estudio de nuestra hipótesis de investigación solo por interacción vertical, en la que se parte de las fuentes, principalmente del Corpus Iuris, y se toman directamente las razones en ellas trazadas, con miras a individuar: por un lado, la existencia de criterios útiles para la asignación de la carga de informarse, estudiando las referencias a la posición de la parte desinformada con relación a su error (criterio subjetivo/diligencia) (dimensión individual); por otro, teniendo en consideración la posición de ambas partes de la relación jurídica (en el contexto de la celebración de un contrato, el contrato de compraventa) frente al error de una de ellas, la existencia de criterios de asignación del deber de informar (dimensión relacional); en uno y en otro campo, buscando referencias a criterios objetivos, esto es, independientes de un modelo de conducta y referidos más al tipo de información y en función directa con la operación negocial.
Este estudio se realizará a partir
