de las fuentes romanas; análisis que no necesariamente es de utilidad para el juez, pero que constituye la indispensable fundamentación metodológica, destinada más bien a la crítica académica.
Un criterio subjetivo basado en el ‘poder saber’ de la contraparte no es suficiente para determinar el límite al deber de informar1.
Es nuestro interés determinar los contornos de un deber general precontractual de información3, esto es, establecer criterios que permitan individuarlo, desde una perspectiva de Sistema, desde el Sistema jurídico de derecho romano o Sistema de ius Romanum, que aunque no desconoce4 el impulso dado por el análisis económico del derecho al estudio de la información en las relaciones contractuales en las últimas décadas, tiene como fin la búsqueda de soluciones a partir de las estructuras que ofrece el Sistema al que pertenece el ordenamiento jurídico colombiano. La curiosidad de acudir a la teoría económica es sentida por parte de la doctrina más autorizada:
If during precontractual negotiations a person deliberately keeps quiet about facts wich he knew or should have known were of particular importance to the other party that party may avoid the contract on the ground of deceit if, a duty of disclosure can be found to exist. What are the conditions that must be satisfied to assume the existence of such duty of disclosure? The European legal systems merely offer vague formulas with little or not operational power. Can economic theory provide more precise criteria? The general principle should be that a negotiating party must proffer information in his possession wich is material to the other’s party decision. However, economic analysis suggests that a party schould be allowed to withold material information if the information is ‘productive’ and was costly to obrain unless its acquisition and disclosure were owed under a contract for value5.
Pero veamos solo brevemente por qué preferimos un análisis a partir de la perspectiva del Sistema de Derecho Romano.
A. ¿LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
1. ENFOQUE DESCRIPTIVO Y ENFOQUE NORMATIVO
La aproximación metodológica del análisis económico del derecho, que en un primer lugar, con un enfoque ‘descriptivo’6, se dio a la tarea de hacer un diagnóstico en términos de eficiencia de determinadas áreas del derecho (norteamericano) en donde resulta evidente la relación entre derecho y economía (derecho de la competencia, derecho fiscal, regulación de servicios públicos entre otras), con el pasar del tiempo ha desbordado tanto el campo material de análisis como el alcance territorial inicial, extendiéndose a otras áreas del derecho7 y traspasando las fronteras norteamericanas, hasta el punto de que se habla actualmente del análisis económico del derecho romano-germánico8. Todo ello ha ido de la mano de una importancia creciente de otro enfoque de tal análisis, esta vez ‘normativo’, cuyo cometido fundamental radica en “asesorar a los jueces y otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del derecho”9.
2. ANÁLISIS ECONÓMICO Y FUENTES DEL DERECHO
Este último enfoque, ‘normativo’, envuelve un interrogante mayúsculo: el de cómo conjugar la relación entre análisis económico del derecho y fuentes del derecho. Y ello porque desde hace tiempo el análisis económico tiene un lugar asegurado en los estudios en las facultades de derecho, no solo en las norteamericanas, lo que evidentemente se ve y se verá reflejado tanto en las sentencias de los jueces10 como en la producción de la doctrina11.
Es por tal motivo que no sorprende que la descripción de este estado de cosas sea lo que sirve de introducción a Richard Posner, uno de los exponentes más representativos de esta aproximación metodológica, para predicar un carácter ‘genuinamente internacional’ del análisis económico del derecho, que tendría relevancia también en el el ‘derecho romano-germánico’12. En esta pretensión el análisis económico del derecho se presenta como neutral –en efecto, afirma Posner: “el common law y la tradición romano-germánica son convergentes”13– y predica del derecho una estructura profunda y una coherencia significativa14, las cuales, sin embargo, en su visión parecen salir a la luz solo gracias al análisis económico15: “Este enfoque nos permite ver, entender y estudiar el derecho como un sistema: un sistema que el análisis económico del derecho puede aclarar, revelar como algo coherente y mejorar en algunos puntos”16.
Además de la anterior afirmación, que un jurista del Sistema de Derecho Romano examinará con algo de asombro, hay otras que lo llevan a plantearse una y otra vez aquel interrogante, ya sea pensando en el cometido del juez:
El contenido de las normas legales es tan importante como su forma y las normas del common law desarrolladas por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber contenido preceptos que respaldaban más la eficiencia económica que las reglas de los países de tradición romano-germánica. La razón podría ser que los jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de Estados Unidos, entre los que enseñan Derecho), y son, por lo tanto más prácticos que sus contrapartes que siguen la carrera judicial de los sistemas de tradición romano-germánica17;
en el rol de la costumbre:
Hayek va muy lejos promocionando la costumbre como una fuente del Derecho, descuidando el hecho de que las costumbres ineficientes son inevitables dado el proceso según el cual se forman las costumbres y la dificultad (debido a la naturaleza descentralizada de la formación de las costumbres) de modificarlas para que se mantengan al tanto del cambio social y económico, un problema que es más agudo cuanto más dinámica es la sociedad18;
o en el de la scientia iuris:
Del mismo modo, debe ser bienvenido [este uso de la economía] por los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar en el entendimiento del sistema legal, para estimular a sus alumnos y crear el marco teórico que les permita comprender la unidad subyacente y la utilidad social del Derecho.
Recordar a las personas, especialmente a los abogados y jueces, las consecuencias de las políticas y prácticas reales o propuestas es considerado por algunos como la principal labor del economista19. Sin embargo, cierto es que los alcances del análisis económico del derecho parecen ir más allá de la pretensión de ‘explicar’ el derecho y predecir o poner de presente sus consecuencias, porque directa o indirectamente ha traído consigo por lo menos la tendencia a considerar el deber ser del derecho en los términos de eficiencia económica20, a pesar de las limitaciones que tal concepto comporta21.
La afirmación que Posner hiciera décadas atrás sobre la competencia ‘limitada’ del economista en la discusión sobre el sistema legal22 parece no reflejar del todo el estado presente, porque en cuanto tal aproximación al derecho entra a formar
