este nuevo campo va más allá de las universidades y llega a la práctica del derecho y a la ejecución de las políticas públicas”24.
Estas y las anteriores inquietudes deben mantener al jurista del Sistema de Derecho Romano, por decirlo en algún modo, en un estado de vigilia. Y no porque el análisis económico deba considerarse como una afrenta –a pesar de que varios de sus exponentes parecen no reconocer en el derecho una ciencia25, creyendo que los juristas solo dan respuestas movidos por la intuición y por el sentido común26–, sino porque es fundamentalmente el jurista quien, teniendo a su disposición esta herramienta, no puede perder de vista la función que como jurista cumple dentro del Sistema: la búsqueda constante de la solución más justa27 (Ulp. D. 1.1.10 pr.), que es el fin y no puede ser confundido por él con los medios.
Esta búsqueda se hace además imperiosa cuando un juez perteneciente al Sistema de Derecho Romano enfrenta la ausencia de respuestas explícitas por parte del ordenamiento, como en el caso del juez colombiano en el tema que nos proponemos delimitar. Y para perfilar una solución, antes que echar mano del análisis económico –perspectiva a la que ya han acudido notables autores28–, nosotros en esta sede preferimos una perspectiva de Sistema, principalmente por dos razones. La primera razón tiene que ver con la función del jurista: a diferencia de los exponentes del análisis económico del derecho, nosotros reconocemos en el derecho una ciencia. Cuando en un ordenamiento perteneciente al Sistema de Derecho Romano, como el colombiano, se evidencia la existencia de una ‘laguna’29, el rol del jurista30 es particularmente activo: la búsqueda de la solución más justa es permanente31 y no está supeditada a la configuración formal del complejo de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico que la requiere; este solamente ‘limita’ el modo de recepción de las construcciones del jurista32. La segunda razón tiene que ver con el rol del juez. En nuestro Sistema jurídico el juez es mucho menos permeable a un enfoque normativo del análisis económico que un juez del common law, porque frente a una laguna del ordenamiento normalmente es llamado a seguir ciertos parámetros para solucionar el caso concreto y no podría acudir, sino indirectamente, a las soluciones propuestas eventualmente por el análisis económico.
B. “LAGUNA” DEL ORDENAMIENTO Y PERSPECTIVA DE SISTEMA. EL SISTEMA COMO APTO PARA COLMARLA *
a. ORDENAMIENTO Y SISTEMA. EL SISTEMA DE IUS ROMANUM Y EL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO
Para dar respuesta al planteamiento de la cuestión sobre los contornos de un deber general precontractual de información en el ordenamiento colombiano, partiremos de la interacción entre ordenamiento y Sistema –que tiene en el proceso codificatorio moderno33 el ejemplo más claro34–.
A menudo se encuentra en la doctrina la equivalencia entre los términos ordenamiento y Sistema35 para indicar el conjunto de normas que tienen operancia en un Estado. Aunque el uso de tales conceptos puede ser indistinto sobre todo en los comparatistas, la necesidad de hacer una distinción es sentida en la romanística, que hace énfasis en un renovado contenido técnico, en una visión de Sistema que desborda las fronteras de los ordenamientos estatales. Y en nuestra aproximación metodológica, partimos de tal diferencia36.
El concepto de ordenamiento jurídico (Rechtsordnung-ordinamento giuridico)37 hace su aparición en el marco de la elaboración de teorías generales del derecho y como tal no se reduce necesariamente a la descripción del derecho del Estado38, aunque prácticamente a este hace referencia su uso extendido39.
En un esfuerzo de síntesis de los conceptos de ordinamento giuridico y Rechstordnung “en el uso técnico que de ellos se hace en la teoría jurídica” (principalmente en Santi Romano, Hans Kelsen y Norberto Bobbio), Giovanni Tarello dice:
… ‘ordinamento giuridico’ y ‘Rechtsordnung’ designan el derecho en dos modos particulares de concebirlo. El primer modo es aquel para el cual el derecho es un sistema de normas dotado de unidad, de coherencia y de completitud y para el que los problemas del derecho son la unidad, la coherencia, la completitud y el sistema, mientras presupuesto no problemáticamente aceptado es que la entidad llamada norma constituye el elemento fundamental del derecho. El segundo modo es aquel para el cual hay más derechos (cada uno en su interior unitario-coherente) entre los que hay relaciones40.
Aquí nos referimos a ordenamiento como conjunto de normas que, circunscritas/limitadas41 en un momento y un espacio42 determinados, se dicen positivas (o efectivas)43 (por lo que en este entendido cabe hablar de laguna: ‘el legislador no previó’, ‘no está previsto por el ordenamiento’).
En la noción de ordenamiento, las dimensiones espacial y temporal pueden decirse ‘limitadas’, ‘delimitadas’. Piénsese en el artículo 2 del Esboço de Augusto Teixeira de Freitas, que se refiere a los ‘limites’ locaes de applicação y a los ‘limites’ de applicação en quanto ao tempo (se escribe con la ortografía original del Esboço). Y en el mismo Teixeira de Freitas en la nota al artículo 1, sobre los limites locaes de aplicación del código proyectado, podemos identificar lo que denominamos interacción entre ordenamiento y Sistema:
… não escrevo aqui um Livro de Direito das Gentes, não desconheço[desconozco] a soberania das naçoes; apresento um Projecto de Codigo, onde o legislador marca os limites locaes da applicacão das leis de seu paiz, sem lhe importar a reciprocidade, e o que se fez, se faz, ou se fará, em paizes estrangeiros. Reduzo á formula legislativa o complexo dessas doutrinas chamadas a priori, e que aliás [de hecho] são a synthese da realidade das cousas. Desta maneira concôrro [concurro]a grande obra de communhão do direito 44.
La última frase de Teixeira de Freitas, ‘a grande obra de comunión del derecho’, nos abre la puerta al siguiente punto: la noción de Sistema.
(2) ¿TRADICIÓN, EXPERIENCIA, FAMILIA O SISTEMA?
Sistema indica, en nuestra aproximación, un concepto distinto del de ordenamiento45, porque abraza el conjunto de ordenamientos que “responden a concepciones jurídicas comunes y que por encima de sus diferencias integran una unidad jurídica superior”46, cuyas dimensiones temporal y espacial, a diferencia de las de los ordenamientos que abraza, no se reducen a un momento o un espacio determinados.
Es más usual que el comparatista (e incluso algún romanista)47 haga referencia al término tradición48 o experiencia49 para expresar la anterior idea. Pero su uso es hecho de modo más restrictivo50 por los juristas que estudian del Sistema de Derecho Romano, quienes no reducen la noción de Sistema a una de las dos expresiones y apelan por otro uso técnico de la noción de Sistema ante el temor de que el Sistema de ius Romanum no sea bien comprendido en su realidad espacio-temporal51 y termine por esfumarse en una visión lineal de
