la cuestión en este último campo se entendería el porqué se hacía referencia a la ganancia. Para dar sustento a su hipótesis, trae a colación una constitución de Constantino del año 330 d.C., consignada en el Código Teodosiano (3.5.3) y luego también insertada en el Código Justinianeo (C. 1.18.11), aunque no en su integridad. En C. 1.18.11[399] se afirma que en materia de lucrum no era habitual que se socorriese a las mujeres que ignoraban el derecho, con excepción de aquellas menores de edad. Pero a continuación, según se extrae de C. Th. 3.5.3, la constitución también decía:
Ne igitur soluta matrimonii caritate inhumanum aliquid statuatur, censemus, si futuris coniugibus tempore nubtiarum intra aetatem constitutis res fuerint donatae et traditae, non ideo eas posse revocari, quia actis consignare donationem quondam maritus noluit400.
La donación hecha a la futura esposa que al tiempo de las nupcias era menor de edad no puede ser revocada con fundamento en que el marido en aquel entonces se negó a efectuar la inscripción en el registro.
Para Savigny resulta claramente que, según el fragmento suprimido en el Código de Justiniano, lucrum significaría aquí la donación. Con esta comparación, Savigny ofrece una motivación que parece muy convincente: así como con la compilación se dejó el texto de la constitución con ese carácter de generalidad, lo mismo habría sucedido a los textos de Papiniano. El lucrum, al menos en C. 1.18.11, estaría ligado a la operación de la donación, y no puede entenderse referido al resto de actos jurídicos.
Pero cuando tuvimos oportunidad de examinar los ámbitos de protección que surgieron con ocasión del edicto del pretor en favor de los menores de 25 años observamos que el vocablo lucrum fue utilizado por los juristas no solo para hacer referencia a la donación, sino también en materia contractual y sucesoria (recuérdese que fue un problema controvertido si se venía en ayuda del menor de 25 años también en razón de un lucrum; véase D. 4.4.7.6, 7 y 8)401, por lo que la explicación de Savigny, si bien es coherente, puede quedarse corta.
Fuera de este pequeño aporte –esto es, que la mención de ganancia en Papiniano (quien, por lo demás, no habla en términos de lucrum, como en cambio sí en el caso de la constitución de que se vale Savigny), a diferencia de lo que pensaba Savigny, no se refiera necesariamente al campo particular de las donaciones a las mujeres– podemos afirmar, coincidiendo con Horak, que la construcción que plantea Winkel no propone un criterio claro. Sin embargo, en un aspecto Horak fue más allá en su crítica, pues Winkel en ningún momento pretendió sostener la existencia de un criterio general damnum/lucrum para el derecho clásico402, pues siempre lo afirmó como una posición papinianea403. Por su parte, Mayer-Maly404 dará un parte muy positivo sobre la interesante la conexión filosófica que plantea Winkel y que niega Horak, aunque lamentablemente no ahondó mucho al respecto con ocasión de la recensión.
e. “COPIA IURIS CONSULTI” (PAUL./LAB. D. 22.6.9.3). LA POSIBILIDAD DE ACCESO A ASESORÍA JURÍDICA
El último criterio se refiere al ‘poder saber’, a la posibilidad de contar con asesoría jurídica, y se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3. Para Labeón, solamente puede entenderse que no sirve de excusa un error de derecho si una persona tenía acceso a asesoría jurídica o estaba instruida por su propia cultura, es decir que la ignorancia de derecho iría en detrimento de aquel a quien le fuera ‘fácil saber’, cosa que para Paulo debía ser admitida raramente405.
En las fuentes puede encontrarse que también Pomponio y Ulpiano consideraban como criterio de valoración del error el poder saber. Dos fragmentos son particularmente claros al respecto, ambos en materia sucesoria. Pueden ser vistos a la luz de Paul. D. 22.6.1, en donde se exponen las distintas repercusiones de un error de hecho y uno de derecho en cuanto al efecto del decurso del plazo dentro del cual es posible entrar en posesión de los bienes de la herencia. Winkel considera que en ellos se retoma la posición labeoniana de D. 22.6.9.3[406]:
Paul. D. 37.1.10. Comentarios a Sabino, libro II. “In bonorum possessionibus iuris ignorantia non prodest, quo minus dies cedat, et ideo heredi instituto et ante apertas tabulas dies cedit. Satis est enim scire mortuum esse seque proximum cognatum fuisse copiamque eorum quos consuleret habuisse: scientiam enim non hanc accipi, quae iuris prudentibus sit, sed eam, quam quis aut per se habeat aut consulendo prudentiores adsequi potest” [En la posesión de los bienes no aprovecha la ignorancia de derecho para que no corra el término, y por lo tanto el término corre para el heredero instituido aun antes de haber sido abierto el testamento; porque es bastante que sepa que murió, y que él fue su próximo pariente, y que tuvo a quienes consultar; porque no se entiende por conocimiento el que sea propio de los jurisconsultos, sino el que uno tiene por sí, o el que puede adquirir consultando a otros más instruidos]. El título en que se encuentra el fragmento en el Digesto trata de la posesión de los bienes. Lenel lo ubica en el libro II de los comentarios a Sabino, bajo las rúbricas de testamentis, de adquirenda vel omittenda hereditate, y hace una conexión con Pomp. D. 22.6.3, que relaciona temáticamente con la cretio407.
Ulp. D. 38.15.2.5. Comentarios al Edicto, libro XLIX. “Scientiam eam observandam Pomponius ait, non quae cadit in iuris prudentes, sed quam quis aut per se aut per alios adsequi potuit, scilicet consulendo prudentiores, ut diligentiorem patrem familias consulere dignum sit” [Dice Pomponio, que se ha de atender no a aquel conocimiento que es propio de un jurisconsulto, sino al que cada cual pudo obtener o por sí, o por medio de otros, consultando, por supuesto, a personas más instruidas, como es digno que consulte un más diligente padre de familia]. El título en que se encuentra el fragmento en el Digesto trata del orden que se debe observar en la posesión de los bienes. Palingenéticamente lo ubica Lenel (Pal., t. II, p. 725-726) en los comentarios al edicto de Ulpiano, libro XLIX, bajo la rúbrica de successorio edicto.
En la posición labeoniana, Winkel ve nuevamente la influencia del libro III de la Ética a Nicómaco de Aristóteles (EN 1113b 34-1114a 3)408. Aristóteles dice que distinguir entre lo voluntario y lo involuntario es útil tanto para quien se ocupa de la virtud como para los legisladores al momento de imponer los premios y las puniciones (1109b 33-35). Se parte de la base de que el hombre es principio de sus acciones (1113b 15-20), de modo que el legislador castiga a quien comete malas acciones y hace pagar el castigo a quienes no están en la condición de constricción409 o a quienes están en la de ser responsables por la ignorancia de sus acciones (1113b 20-25)410. Así, afirma que se castiga la ignorancia cuando uno sea el culpable de la propia ignorancia (1113b 30-35): por ejemplo, en el caso de los ebrios, en el que las penas son dobles, porque aquí el principio de la acción está en el hombre, quien era quien podía decidir no embriagarse y es esta la causa de su ignorancia. Aristóteles continúa, y es aquí donde Winkel nota su influencia en Labeón:
(1113b 34-1114a 1-3) También castigan los legisladores a los que ignoran las disposiciones de la ley que deben saber, cuando no se opone a ello una gran dificultad. La misma severidad muestran en todos aquellos casos en que la ignorancia procede de negligencia, por creer que depende del individuo el salir de la ignorancia, poniendo de su parte los medios necesarios para cumplir con su deber411.
Winkel hace referencias interesantes sobre la posibilidad de acceso a una asesoría jurídica en Roma412, y en un estudio posterior explicará que este criterio, ya bajo Diocleciano, habría perdido su peso por el hecho de que los clientes de un jurisconsulto ya debían remunerarlo413. Según Winkel, en la época de Diocleciano era prácticamente imposible volver a un sistema de asesoría jurídica gratuita, y aunque en su edicto sobre los precios del año 301 habría sido también fijado el precio de las remuneraciones de los abogados, no es posible valorar si tales montos hacían posible un sistema de asesoramiento de fácil acceso414.
