el ideal de “juez sustantivista” a un demediado (y desviado) juez ritualista. Estas discusiones entre un modelo ideal y un hombre de paja carecen por completo de interés.
4.3.10.4. Desde la cultura jurídica interna, muchos juristas han digerido mal la constitucionalización del orden jurídico y, en consecuencia, han contribuido a generalizar una actitud crítica que consiste directamente en inventarse la conducta judicial. Parece que estuviéramos rodeados de jueces activistas (desviados, innovadores) evasores de la legalidad y que, como consecuencia de ello, se hubiera incrementado mucho el quantum de arbitrariedad judicial, cuando, me parece, ello no es en absoluto cierto. Que esa imagen no sea cierta no quita que haya ejemplos claros de conducta judicial desviada.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN
Estas tres objeciones (y sus correspondientes discusiones) que acabamos de referir (la objeción contramayoritaria, la objeción a los derechos como principios y la objeción al judicialismo) ponen de manifiesto la incapacidad de parte de la cultura jurídica interna para adaptarse al nuevo marco generado por la constitucionalización de nuestros órdenes jurídicos. Esta incapacidad se ha traducido en una contumaz erosión de la legitimidad del Estado constitucional, del reconocimiento de su valor y de su racionalidad. Esta contumacia ha acabado por desarmar a muchos juristas a la hora de defender el Estado constitucional contra los embates que, provenientes de la cultura jurídica externa, lo asedian en el presente (y los que lo harán en el futuro). En mi opinión, es urgente construir (y extender) el constitucionalismo jurídico: una teoría del Derecho adaptada a las exigencias del Estado constitucional de Derecho que permita superar de manera definitiva las nostalgias de un pasado jurídico que no regresará y que, además, está siendo mistificado.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
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– (2004). La constitución del Estado constitucional. Lima: Palestra Editores.
– (2008). Darse una constitución, tener una constitución y vivir en constitución. En Isonomía, n.º 28, pp. 67-86.
– (2011). El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli. En Doxa, n.º 34, pp. 55-71.
– (2012). Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta. En Doxa, n.º 35, pp. 235-258.
Atienza, M. (2017). Diez tesis sobre el razonamiento judicial”. En Aguiló Regla, J. y Grández, P. (eds.), Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza. Lima: Palestra.
Guastini, R. (2006). Lezioni di teoria del diritto e dello Stato. Turín: G. Giappichelli editore.
Laporta, F:
– (2007). El Imperio de la ley. Una visión actual. Madrid: Trotta.
– (1987). Sobre el concepto de derechos humanos. En Doxa, n.º 4, pp. 23-46.
León, J.J. (2018, agosto). Formalismo y activismo judicial en la argumentación constitucional”, ponencia presentada al Seminario de Teoría del Derecho de Fin de Mundo: “Juicio a los tribunales: aplicación, decisión y creación del derecho”, Santiago de Chile.
Merton, R. K. (1938, octubre). Social Structure and Anomie. En American Sociological Review, vol. 3, núm. 5, pp. 676 y ss.
Ross, A. (1970). Sobre el Derecho y la justicia, 2ª ed. (trad. de G. Carrió). Buenos Aires: Eudeba.
1 Lo que se va a decir en este epígrafe y el siguiente viene a ser un epítome de teoría constitucional extraído de trabajos míos anteriores. Entre otros: La constitución del Estado constitucional [Palestra, Lima, 2004], “Darse una constitución, tener una constitución y vivir en constitución” [en Isonomía, nº 28, 2008, pp. 67-86], “El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli” [en Doxa, nº 34, 2011, pp. 55-71], “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta” [en Doxa, nº 35, 2012, pp. 235-258].
2 Naturalmente el debate actual sobre el constitucionalismo abarca derechos que van más allá de los aquí referidos. Piénsese, por ejemplo, en los llamados derechos colectivos o en los derechos culturales, etc. Como es obvio, este debate no afecta a nuestra aproximación conceptual al Estado constitucional.
3 Guastini, R.: Lezioni di teoria del diritto e dello Stato: G. Giappichelli editore, Turín, 2006 pp. 239 y ss. “En un orden jurídico no constitucionalizado —escribe Guastini— el Derecho constitucional [...] tiene un radio de acción limitado: por un lado, disciplina los aspectos fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial [...]); por otro, determina los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos [...] Por el contrario, en un orden constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar todo el espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, las acciones de los actores políticos, las relaciones privadas...” (p. 240).
4 En este punto, no quiero dejar de referirme al tribunal constitucional español. Lleva 10 años sin dictar sentencia declarando la constitucionalidad de la ley del aborto. ¿Por qué no lo hace? Cualquier explicación que quiera darse pasa por la falta de independencia de algunos de sus magistrados que indebidamente desempeñan funciones de representación de intereses políticos y/o religiosos. Lo que naturalmente acaba erosionando su legitimidad democrática, pero no por ser contramayoritarios, sino por falta de independencia.
5 Por sorprendente que pueda resultar, F. Laporta ha jugado un papel muy importante a propósito de esta forma de concebir la relación entre derechos fundamentales y deberes. Su texto “Sobre el concepto de derechos humanos” [Doxa, nº4, 1987, pp. 23-46] está en el origen del postpositivismo de muchos de nosotros.
6 Cfr. José Julio León: “Formalismo y activismo judicial en la argumentación constitucional”, ponencia presentada al Seminario de Teoría del Derecho de Fin de Mundo: “Juicio a los tribunales: aplicación, decisión y creación del derecho”, que tuvo lugar en Santiago de Chile en agosto de 2018.
7 A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia (trad. de G. Carrió), Eudeba, 2.ª ed., Buenos Aires, 1970, p. 134.
8 Francisco Laporta: El Imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007.
9 Manuel Atienza: “Diez tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló Regla, J. y Grández, P. (eds): Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2017.
10 Cfr. R. K. Merton, “Social Structure and Anomie”, en American Sociological Review, vol. 3, núm. 5 (oct. 1938), 676 y ss.
Interpretación constitucional
Algunas alternativas teóricas y una propuesta
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