componente esencial.
4.3.5. La explicación de la decisión judicial puede verse como el efecto combinado de la “conciencia jurídica formal” y de la “conciencia jurídica material”. Como explicaba Ross: “Puede decirse así que la administración de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material. La decisión a que se arriba está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica”7. Por ello, la discusión sobre la mejor decisión jurídica será siempre el resultado de cómo “tiran del cuerpo esos dos vectores”. Del mismo modo que la noción de fuerza centrífuga necesita, para su comprensión, de la de fuerza centrípeta, formalismo y sustantivismo, vistos como fuerzas que tiran de la decisión judicial, se necesitan recíprocamente; y, como es obvio, ninguno de los dos términos tiene connotaciones críticas o peyorativas. Tratemos de mostrarlo.
4.3.6. Tomemos y enfrentemos dos modelos de buen juez debidos a dos autores bien conocidos por todos nosotros. El modelo de Francisco Laporta y el de Manuel Atienza.
4.3.6.1. El juez ideal de Laporta8 sería un juez deferente al legislador, partidario del modelo de las reglas (y del literalismo en su interpretación) y muy cauteloso con el recurso a los principios y a la ponderación. En este sentido, sería expresión de la conciencia jurídica formal dentro del Estado constitucional; pero si se lee bien a Laporta, se verá que la “conciencia jurídica material” no queda excluida del marco del razonamiento jurídico legítimo: el juez ideal de Laporta no es un juez ciego a los problemas sustantivos que puedan generarse por la aplicación de las reglas.
4.3.6.2. El juez ideal de Atienza9 es un juez que toma las mejores decisiones (las más justas) sin abandonar nunca los límites del Derecho. En este sentido, es partidario de un juez activo que, más que deferente, debe ser consciente de sus límites; y dentro de estos límites no duda en recurrir a los principios y la ponderación para tomar las mejores decisiones, las correctas, las justificadas. Este juez, que vendría a ser la expresión de la “conciencia jurídica material” dentro del Estado constitucional, no es en absoluto insensible a las razones formales: el juez ideal de Atienza es un juez bien consciente de los límites formales del Derecho a la hora de impartir justicia.
4.3.6.3. Estos dos autores han discutido entre ellos y discrepan respecto del ideal de juez. No voy a reproducir aquí los argumentos. Lo interesante, sin embargo, es que ninguno de ellos considera que el modelo de juez de su interlocutor sea ilegítimo en términos jurídicos. El tipo de relación que se daría entre dos jueces que reunieran sus respectivas características sería más o menos esta: a) En un porcentaje altísimo de casos rutinarios estarían de acuerdo; pondrían la misma sentencia y/o deliberando entre ellos alcanzarían la misma solución. b) En algunos casos especialmente difíciles es plausible pensar que no alcanzarían la misma solución; y que, por tanto, dependiendo de la posición que ocupasen, se formularían respectivamente votos particulares o en disidencia. Ahora bien, aun discrepando respecto de lo correcto se reconocieran recíprocamente plena legitimidad. Y c) ambos jueces estarían completamente de acuerdo en la detección de casos de conducta judicial ilegítima o desviada; es decir, de casos en los que un juez se saltase bien los límites del Derecho, bien los sentidos y/o propósitos mínimos del mismo.
4.3.7. ¿Qué se sigue de todo lo anterior? Tres cosas, me parece:
4.3.7.1. Que la oposición entre formalismo y sustantivismo es ineliminable dentro del pensamiento jurídico y que ambos son “fuerzas” que, cuando se manifiestan, apuntan generalmente a soluciones diferentes. En este sentido, los ideales de juez encarnarán inevitablemente la prevalencia bien de la “conciencia jurídica formal”, bien de “la conciencia jurídica material”.
4.3.7.2. Que, con independencia del ideal de juez que se asuma, la inmensa mayoría de casos tiene una solución correcta y aceptable para todos los participantes “no demediados”. Se trata de los llamados casos fáciles o rutinarios.
4.3.7.3. Y que, con independencia del ideal de juez que se asuma, es relativamente fácil ponerse de acuerdo respecto de los casos de conducta judicial desviada.
4.3.8. Lo anterior lleva a distinguir tres tipos de casos o situaciones: a) casos fáciles (ambos modelos de juez estarían de acuerdo en la decisión a tomar); b) casos difíciles (tal vez no se pondrían de acuerdo y discreparían respecto de la respuesta correcta, pero se reconocerían recíprocamente legitimidad: habría controversia respecto de la decisión a tomar y respetuosos votos en disidencia); c) casos de desviación judicial (ambos jueces estarían de acuerdo en la detección de conductas judiciales que constituyeran “decisiones judiciales desviadas”).
4.3.9. La conducta judicial desviada.
4.3.9.1. Como es sabido, Robert K. Merton clasificaba en cinco formas diferentes la adaptación de los individuos a los grupos sociales; y lo hacía a partir de la aceptación o el rechazo tanto de los fines definidos culturalmente (cultural goals) como de los medios institucionales (institutionalized means) predispuestos para alcanzarlos10. Así, distinguía: 1) La conformidad: acepta los fines y los medios. 2) La innovación: acepta los fines pero rechaza los medios. 3) El ritualismo: rechaza los fines pero acepta los medios. 4) La apatía (retreatism): rechaza tanto los fines como los medios, pero no propone alternativas. 5) La rebelión: rechaza tanto los fines como los medios, pero propone fines y medios alternativos. Si bien se considera, esta clasificación permite recapitular y redefinir todo lo dicho hasta ahora.
4.3.9.2. La discusión entre formalismo y sustantivismo representada por los dos modelos ideales de juez de Laporta y de Atienza es una discusión entre concepciones diferentes de la conformidad: se trata de dos formas de interpretar la conducta judicial conforme; son dos interpretaciones diferentes de lo que significa aceptar los medios (las formas jurídicas) y los fines (los valores a proteger). El “juez deferente” y el “juez activo” son dos concepciones diferentes del “juez correcto”
4.3.9.3. Cuando las expresiones “formalismo” y “activismo” se usan peyorativamente, para descalificar la conducta de un juez, se están usando para referirse a dos formas diferentes de conducta judicial desviada. El formalismo vendría a equivaler al ritualismo como conducta judicial desviada: acepta los medios predispuestos por el Derecho (las formas jurídicas) pero rechaza los fines a perseguir (pues, según él, no hay valores sustantivos que proteger separados de los medios predispuestos). El activismo vendría a equivaler a la innovación judicial como conducta desviada: acepta los fines perseguidos por el Derecho (los derechos, principios, etc.) pero innova/rechaza los medios predispuestos por el Derecho para alcanzarlos (las formas jurídicas).
4.3.10. Si se tiene claro lo anterior, es fácil comprender por qué la cuestión “formalismo vs. activismo” es un caso de discusión mal planteada:
4.3.10.1. Si se trata de dos casos de conducta desviada, entonces no tiene sentido elegir: lo que habrá que hacer es denunciar a ambos como “males” de nuestra práctica judicial. Podrán discutirse cuestiones tales como cuál de los dos vicios es más grave o si “nuestros jueces” incurren de hecho más en uno u otro de los vicios, pero poco más.
4.3.10.2. Si se trata de una discusión entre dos modelos ideales de juez, estaremos entonces ante una genuina discusión de “ética judicial” relativa a la excelencia judicial: ¿Cuánto pesan la “conciencia jurídica formal” y la “conciencia jurídica material” en los ideales de excelencia judicial? Esta discusión naturalmente no puede versar sobre un juez “demediado”: quedan fuera de la misma tanto el juez ritualista por formalista como el juez innovador por activista.
4.3.10.3. El efecto combinado de las dos discusiones anteriores conlleva que los discursos más comunes sean contra un “hombre de paja”: se enfrenta un modelo de excelencia judicial con un prototipo de conducta desviada. Se contrapone, por ejemplo,
