ley, bajo las condiciones del modelo social burgués, no sólo contribuyó a resolver el problema, sino que fue en sí misma la solución al problema.
En concreto, la restricción a la acción estatal adoptó la forma de las limitaciones que los derechos fundamentales representaban; de la misma manera, la intermediación entre el Estado y la sociedad a través de una regulación jurídica de la organización, adoptó la forma de la división de poderes. Los derechos fundamentales excluían del poder regulador estatal –anteriormente concebido de manera abarcadora– de aquellas áreas en las que no era decisivo el interés público, sino más bien el privado. Por tanto, los derechos fundamentales delinearon la frontera entre Estado y sociedad. Desde el punto de vista del Estado, los derechos fundamentales representaban barreras para su acción; desde el punto de vista de la sociedad, ellos eran derechos de defensa. Ciertamente, la libertad garantizada por los derechos fundamentales no podía ser ilimitada, ya que esto protegería el ejercicio de la libertad que, a su vez, amenaza a la propia libertad y, por ende, a los fundamentos del sistema. Por ello, la libertad del individuo debió plantearse como restringible en interés de la libertad de todos los demás. Como resultado de ello, el Estado retuvo la capacidad de restringir el ámbito de la libertad. Sin embargo, teniendo en cuenta la decisión de principio sobre favorecer la libertad individual, estas acciones representaban intervenciones en el ámbito de protección que ella garantiza, por lo que el objetivo de la organización estatal consistía en la contención de los peligros inherentes a la intervención estatal.
El cómo y el cuándo se autorizaba al Estado a intervenir en libertad para protegerla no quedaban dentro de su discrecionalidad. Más bien, la propia sociedad, a través de sus representantes electos, determinó qué restricciones a su libertad tenía que aceptar cada individuo con el fin de mantener vigente el principio de igual libertad para todos. La ley funcionaba como un medio que podía aparecer como una “expresión de la volonté générale”. El Estado recibió su programa de acción a través de la ley aprobada por el parlamento. Sólo en virtud de una autorización concedida mediante una ley se permitía al Estado intervenir en el ámbito protegido por los derechos fundamentales. Los tribunales a los que las personas afectadas ahora se podían dirigir con sus peticiones estaban en capacidad de determinar si la acción del Estado se encontraba justificada por un programa legal, haciendo retroceder al Estado que actuaba ilegalmente. En ese sentido, se hizo evidente y necesario instaurar el clásico esquema de división de poderes, que tenía por objeto evitar el abuso del poder público dividiéndolo entre funcionarios diferentes, independientes y con capacidad para controlarse mutuamente.
5. BALANCE PROVISIONAL DE LA SITUACIÓN
Con base en este análisis, las condiciones para el surgimiento de la constitución moderna (aunque no necesariamente válidas para su posterior difusión) se pueden identificar claramente:
Las condiciones generales eran:
- En primer lugar, la formación y el desarrollo de un objeto de regulación capaz de convertirse en una constitución, objeto que tuviese la forma de un poder estatal diferenciado y uniforme.
- En segundo lugar, la posibilidad de someter a decisión los problemas referidos al orden, es decir, la positivización del derecho.
Precedidos por anteriores planteamientos en el contexto del cisma religioso, ambas condiciones lograron un gran avance y caracterizaron, en alguna medida, al Estado soberano moderno.
Las condiciones específicas fueron:
- En primer lugar, como titular se tenía a un grupo poblacional surgido de la progresiva diferenciación funcional, grupo que estaba interesado en lograr cambios en la estructura de ejercicio del poder político y que además poseía la fuerza necesaria para hacer valer dicho interés.
- En segundo lugar, la visión guía sobre el orden, según la cual la sociedad podía alcanzar el bienestar y la justicia con su propio esfuerzo. Para ello se tenía que recurrir a decisiones voluntarias individuales, de modo tal que el Estado pudiese dejar su papel central de control y limitarse a una función de garante del orden preestablecido e independiente, rol que le ha sido asignado por la sociedad: la separación entre Estado y sociedad.
- En tercer lugar, una ruptura revolucionaria respecto del poder estatal tradicional y la consiguiente necesidad de reconstituir un poder estatal legítimo, haciéndolo compatible con la sociedad autónoma.
En la medida en que estas condiciones son aplicables únicamente a la burguesía moderna, al modelo social burgués y a las revoluciones burguesas, la constitución puede describirse como un fenómeno burgués.
1. FRANCIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
La explicación del surgimiento del constitucionalismo moderno se basó, en última instancia, en el ejemplo francés. Este enfoque no tiene, por supuesto, el propósito de poner en tela de juicio la prioridad de los Estados Unidos de América en el proceso constitucional. Cuando la Asamblea Nacional francesa se preparaba para redactar una constitución, ya podía basarse en los modelos estadounidenses. Sin embargo, la decisión francesa no fue simplemente imitar o recibir el proceso estadounidense. La Revolución francesa no tuvo como objetivo principal la implementación de un Estado constitucional al estilo de los Estados Unidos. Más bien, su objetivo era cambiar el orden social. En algún momento, sin embargo, este objetivo requirió la reconstitución de la forma en que se ejercía el poder político, y sólo cuando se llegó a este punto Francia dio el paso independiente hacia el constitucionalismo moderno.
Esto puede seguirse fácilmente en las etapas cruciales de la Revolución. En los Cahiers de Doléances [Cuadernos de Quejas] –que fueron redactados después de la decisión del rey de volver a encargar a los états généraux [estados generales] proporcionar información e instrucción de los diputados en los diversos estamentos y círculos– se consignan numerosas exigencias constitucionales, pero ninguna de estas exigencias iba en el sentido de una constitución en el sentido moderno25. En la Asamblea Nacional tampoco estuvo claro desde el principio que el problema principal consistía en la refundación del ejercicio del poder político. Los miembros del Parlamento fluctuaron en la búsqueda de sus objetivos (la “restauración nacional” y de “regeneración de Francia”)26 entre una reinstauración de los poderes tradicionales mediante un acuerdo con el monarca y la refundación del poder estatal en la vía de la legislación. Sólo después de que el rey aboliese las decisiones básicas de reforma adoptadas el 4 de agosto de 1789 –decisiones que abolían las diferencias de clase y privilegios, el sistema feudal y el orden gremial– quedó claro para los miembros del Parlamento que la reforma social deseada sólo podía ser implementada en contra del poder estatal tradicional. Así se decidió finalmente que la tarea no era la modificación del ejercicio del poder político, sino la justificación de dicho ejercicio, lo cual llevó al establecimiento de una constitución en el sentido moderno.
Por el contrario, el camino estadounidense hacia una constitución moderna fue más suave y sencillo; ello debido a que, por un lado, había obtenido todos los insumos necesarios de Europa, y, por otro, había dejado atrás los obstáculos europeos27. En este sentido, Francia representa el caso más complicado, pero históricamente más poderoso. Esto se debió a que si bien los acontecimientos en los Estados Unidos generaron mucho interés en Europa, no se consideró
