podía justificar su demanda recurriendo a la posición superior del derecho natural, que ahora, como antes en los Estados Unidos, desplegaba su potencial revolucionario. Los “Cuadernos de quejas” (Cahiers de doléances), con los que las comunidades instruyeron a sus representantes para la Asamblea de los Estamentos, y la enorme cantidad de literatura panfletaria de tiempos prerrevolucionarios, estaban repletos de reivindicaciones basadas en el derecho natural22. Luego de que el monarca aprobase el nuevo llamamiento a los estamentos generales haciendo concesiones al Tercer Estamento, que se había declarado como la Asamblea Nacional en abierta violación del derecho estatal vigente, se crearon los prerrequisitos políticos para la realización de las demandas burguesas. Las ideas de orden basadas en el derecho natural podrían convertirse ahora en derecho positivo.
Ciertamente, a diferencia de los Estados Unidos, esta tarea no se resolvió con el establecimiento de garantías iusfundamentales que se erigiesen sobre el orden social. Más bien, era necesario establecer antes un orden burgués que pudiese ser garantizado precisamente por los derechos fundamentales. Sin embargo, la Asamblea Nacional no optó por reformar primero el sistema jurídico para luego garantizar los resultados de las reformas en materia de derechos fundamentales, sino que, mediante la resolución del 14 de julio de 1789, situó la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales en el primer plano de la agenda de reformas. Este proceder no estuvo libre de objeciones en la Asamblea Nacional23. Estas objeciones revelan la especialidad de la garantía proveída por los derechos fundamentales. Una objeción en especial se dirigió en contra la propia necesidad de contar con un catálogo de derechos de libertad. El diputado Crenière se opuso a los distintos proyectos sobre derechos fundamentales afirmando que sólo había un derecho fundamental, a saber, la participación de todos en la formación de la voluntad común. Esta era la posición democrática radical de Rousseau, que no era compatible con una restricción material a la voluntad de la mayoría. Por otro lado, la mayoría de los diputados, como en el caso de los representantes de las colonias americanas, consideraba que la libertad individual también podía verse amenazada por los representantes electos del pueblo. Por ello, los derechos fundamentales deberían proteger a los individuos del legislador en todo aquello que pudiese representar un peligro.
Otra objeción que recibió un apoyo mucho más firme estuvo referida a la secuencia de las medidas de reforma. Según esta crítica, se debía dar prioridad a la eliminación del orden existente con sus desigualdades y privilegios, sus represiones y restricciones al comercio, para reemplazarlo por un nuevo orden basado en la libertad y la igualdad. Esto significaba dar prioridad a la reforma del derecho civil, el derecho penal y el derecho procesal, mientras que la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales en las nuevas circunstancias aparecía como un problema secundario. Por el contrario, la mayoría de la Asamblea Nacional insistió en la prioridad de los derechos fundamentales, dejando claro que éstos no sólo constituían las garantías del orden social burgués frente al Estado, sino que también contenían sus principios básicos, que tenían de ser establecidos claramente si acaso quería llevarse a cabo la reforma del derecho ordinario conforme a dichos principios. Los derechos fundamentales, entendidos como directrices y límites configuradores de la reforma del derecho, aspiraban también en Francia a una validez ante todas las autoridades estatales incluyendo la autoridad del legislador; aunque en última instancia los franceses no se decantaron por asegurar organizativamente esta primacía mediante el establecimiento de un tribunal constitucional; ello debido a sus experiencias con los tribunales de nobleza del Antiguo Régimen, que tenían la prerrogativa de confirmar el derecho (Gesetzesbestätigungsrecht), habiéndolo utilizado principalmente para promover intereses privilegiados.
La concepción básica en favor de una libertad universalmente válida, que encontró su expresión jurídica y técnica en los derechos fundamentales, fue preservada por las diversas fases revolucionarias, en las que sus constituciones iban sustituyéndose entre sí24. Dicha concepción, contra lo que parecía, se mantuvo incluso durante la Constitución dictatorial de 1795, dado que el catálogo de deberes fundamentales, que se añadió a los derechos fundamentales, se muestra aquí, si se lo observa con detenimiento, como un recordatorio de obediencia a la ley y un llamado moral a las convicciones de los ciudadanos. La ruptura con esta tradición se produjo sólo bajo el régimen de Napoleón, quien por un lado completó duraderamente la conversión del orden social basado en los principios de libertad e igualdad en el Code civil, pero por otro lado abolió las salvaguardias constitucionales de la libertad que impedían volver a las prácticas absolutistas bajo el manto de una constitución. De esta manera, la libertad, que era indivisible para la Revolución, se desmoronó en una libertad privada duradera y una libertad política revisable. Por el contrario, la Charte constitutionnelle de 1814 tomó un camino intermedio. Se anularon los logros políticos de la Revolución, que configuraron el principio de legitimación de la soberanía popular, mientras que los logros sociales, que encontrarían su expresión en el Code Civil, se mantuvieron. Así, aunque la Charte conocía los derechos fundamentales relativos a la libertad de la persona y a la actividad económica, no conocía casi ningún derecho fundamental políticamente útil.
Para los príncipes alemanes, que no habían sufrido ninguna revolución, el Estado constitucional, en esta reducida forma postrevolucionaria, era aceptable. Por otro lado, la burguesía alemana carecía de las condiciones sociales necesarias para obligarles a hacer más concesiones. En la segunda mitad del siglo XVIII, especialmente en el norte protestante, se había desarrollado una clase media educada comparable a la francesa y, en consecuencia, se podían encontrar en Alemania numerosos proyectos burgueses para un nuevo orden y catálogos cada vez más completos de derechos fundamentales incluso antes de la Revolución francesa25. En términos económicos, sin embargo, Alemania iba por detrás de Francia, de modo que las exigencias constitucionales burguesas hechas después de la Revolución francesa, que se hicieron más patentes luego de las guerras de Liberación, carecían en gran medida de la asertividad propia de una burguesía fuerte. La preocupación de los propios monarcas alemanes era el fortalecimiento económico de la sociedad alemana antes que cualquier interés sobre el poder estatal. Incluso antes del estallido de la Revolución francesa, los gobernantes de los territorios más avanzados, Prusia y Austria, habían iniciado reformas sociales, que encontraron expresión jurídica en los proyectos de codificación de finales del siglo XVIII.
En sus disposiciones introductorias, estos proyectos también contenían “garantías individuales de libertad de los individuos frente al Estado”, que reflejaban la cambiada concepción sobre el Estado del absolutismo ilustrado26. Dichas garantías individuales incrementaron la seguridad de la persona y de la propiedad, pero no permitieron la libertad intelectual, ni siquiera la cogestión política. Al mismo tiempo, se reconoce ocasionalmente a dichas garantías o “derechos” el carácter de derechos fundamentales. Sin embargo, si se aplican los criterios desarrollados al principio, estos derechos cumplían con menos requisitos que las declaraciones inglesas de derechos para ser considerados derechos fundamentales. Pasando por alto el hecho de que estos derechos, si bien estaban vinculados a la característica de ser un súbdito y que por tanto relativizaban los límites entre los estamentos, ellos no cuestionaban a la sociedad estamental-feudal ni al Estado absolutista; tales derechos carecían por excelencia de referencia alguna a la libertad, así como de la característica básica de contar con la más alta jerarquía. Al ser garantías de libertad otorgadas por un monarca absoluto, que mantenía el poder estatal indiviso en sus manos, ellas constituían autolimitaciones, que siempre podían ser revocadas en cualquier momento; los beneficiarios carecían totalmente de los medios o mecanismos de protección que proporciona un sistema de división de poderes. Por ello, Kriele se refiere a estos derechos como meras tolerancias, para diferenciarlos de los derechos fundamentales27. Tras el estallido de la Revolución francesa, dichos derechos fueron retirados de los proyectos que entraron en vigor con retraso y que fueron purificados de toda referencia a derechos fundamentales.
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