Los derechos fundamentales son producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, y pertenecen con ello al programa del Estado constitucional moderno que surgió a partir de ellas. Sin embargo, no necesariamente existe claridad en el ámbito de la ciencia histórica respecto de esta afirmación. Por el contrario, a menudo se tiende a considerar que toda libertad garantizada jurídicamente es un derecho fundamental. Si usásemos esta premisa sería posible rastrear los derechos fundamentales muy atrás en la historia, y el constitucionalismo moderno constituiría una mera etapa en su desarrollo. Esta etapa representaría una ampliación en la validez de estos derechos antes que ser el contexto en el que surgió dicha validez1. Ciertamente, los derechos fundamentales representan una forma histórica para la salvaguardia jurídica de la libertad, y, como tales, se ubican dentro de una larga tradición. Pero con ello no debe perderse de vista que los derechos fundamentales son una forma específica de salvaguardia jurídica que representó una ruptura en cuestiones esenciales con las formas que les precedieron, forma específica que se mantiene activa hasta el día de hoy. Si se quiere captar la especialidad que representa la forma de los derechos fundamentales, entonces también es recomendable referirse a las constituciones modernas, que afianzaron jurídicamente el cambio revolucionario respecto de las antiguas salvaguardias jurídicas de la libertad.
La formulación más concisa de esta diferenciación se encuentra en el artículo 1.º de la “Virginia Bill of Rights” del 26 de agosto de 1776[2], misma que inicia con la afirmación de que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres”. Con ello, este artículo se aparta en tres aspectos de las antiguas garantías jurídicas a la libertad, creando nuevas condiciones específicas en lo concerniente a los titulares, la razón de validez y el rango resultante de ello, así como respecto al contenido de estas garantías jurídicas. En consecuencia, los titulares de aquellas libertades garantizadas por los derechos fundamentales son todos los seres humanos. La Declaration des droits de l’homme et du citoyen del 26 de agosto de 1789[3] ya lo destaca en su título. En las disposiciones individuales de ambos documentos se repiten las formulaciones: “no man” (nadie), “any person” (cualquier persona) y ningún hombre (nul homme), cada hombre (chaque homme) y todo hombre (tout homme). Por otro lado, las viejas libertades legales no estaban vinculadas a la calidad de ser persona, sino a un cierto estatus social o a una cierta afiliación a una corporación y sólo respecto de individuos excepcionalmente favorecidos, por lo cual no era una garantía para todos, sino sólo para algunos privilegiados4. Las libertades se derivaban a partir de la pertenencia a un estamento o eran concedidas como privilegios. Por lo tanto, ellas valían de manera particular, mientras que, por el contrario, los derechos fundamentales protegen a la totalidad de los individuos y son, en consecuencia, universalmente válidos debido a su conexión con el estatus de persona.
La Virginia Bill of Rights también menciona la razón para la universalidad de los derechos de libertad: los seres humanos los poseen por naturaleza. En consecuencia, conforme al artículo 1.º de la “Déclaration”, las personas nacían libres e iguales en derechos. Esta afirmación no postula otra cosa sino la indisponibilidad de los derechos de libertad. Tales derechos corresponden a las personas como “derechos inherentes”, y como la Virginia Bill of Rights continúa, “los cuales […] no pueden ser privados o postergados”. Conforme a lo que claramente se enuncia en el artículo 2.º de la “Déclaration”, la razón para la existencia del Estado es la protección de estos derechos: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”. Por el contrario, las antiguas garantías legales de la libertad se basaban en la tradición o bien las concedía el gobernante, es decir, siempre eran una cuestión de derecho positivo. Como tales, dichas garantías podían ser modificadas, aunque, generalmente, mediante un acuerdo. Ciertamente, los derechos humanos naturales también se transformaron en derecho positivo mediante la promulgación de las declaraciones de derechos. Sin embargo, ello no se trataba de una creación, sino únicamente representaba el reconocimiento de estos derechos, y su inclusión en la constitución –misma que confiere al poder estatal su existencia y competencias– tenía precisamente el propósito otorgarles incondicionalmente un rango superior. Por esta razón, los derechos fundamentales no sólo son más difíciles de modificar, sino que también ofrecen mayor resistencia al cambio y, por tanto, gozan de un rango superior.
La Bill of Rights describe como su objeto de protección a la igual libertad (equal freedom), de manera incondicional. El artículo 4.º de la “Déclaration” francesa parafrasea dicho contenido de la siguiente manera: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás”. Por tanto, la libertad no está orientada a fines ni es dependiente de su función, sino que es un fin en sí mismo y como tal es una capacidad a ser usada de manera discrecional. La libertad así entendida, no tiene, por su propia naturaleza, otros límites que aquellos que garantizan el disfrute de los mismos derechos a los demás miembros de la sociedad. Por el contrario, los órdenes sociales más antiguos, que estaban basados en un bien común preexistente y definido materialmente, impusieron, primeramente, obligaciones y deberes a los miembros de la sociedad. Por otra parte, las libertades sólo existían como privilegios o requisitos previos para el cumplimiento de una función social. Por ello, el uso de esta función era a la vez guiado y limitado. Por esa misma razón las antiguas garantías legales a la libertad siempre tenían como objeto sólo a una única libertad y coexistían por lo general con un sistema que negaba la libertad en general. Los derechos fundamentales representan un sistema de decisiones que favorece por antonomasia a la libertad. Al renunciar a un ideal de virtud predeterminado y definido, el bien común que persigue es permitir la autodeterminación individual.
La convicción básica de favorecer la libertad se transfigurará en las garantías individuales de libertad, aunque esto no cambia el hecho de que no se trataba de libertades puntuales, sino de concreciones históricas del principio general de libertad. Ellas se refieren de manera negativa a aquellos antiguos vínculos de deber o a las prácticas estatales que los creadores de las declaraciones de derechos percibían como particularmente opresivas. A pesar de las numerosas diferencias en los detalles, es posible identificar cuatro grupos de derechos fundamentales que se repiten constantemente. El primer grupo garantiza la libertad de la persona y la privacidad. A este grupo pertenecen, por ejemplo, la libertad personal como producto de la abolición de cualquier forma de ejercicio privado del poder político, la libertad contra arrestos y penas arbitrarias, así como la protección de la esfera privada. El segundo grupo se refiere a la esfera de la interacción comunicativa, garantizando la libertad de conciencia, la libertad de expresión y de prensa, así como la libertad de asociación y de reunión. El tercer grupo se refiere a la vida económica y garantiza ante todo la libertad de propiedad, la libertad contractual y la libertad de comercio. Finalmente, el cuarto grupo está orientado a la igualdad, que deriva su contenido a partir de su contraposición hacia la sociedad estamental, no entendiéndose como igualdad social, sino como igualdad jurídica, o más precisamente: igualdad en la libertad.
Si se consideran los ámbitos de aplicación y las características de los derechos fundamentales, que hasta ese momento nunca habían sido especificadas o, al menos, no compiladas, queda claro que estos derechos rompieron con la tradición y constituyeron un nuevo orden. Con su referencia a la libertad individual, se opusieron a un modelo de orden basado en un ideal de virtud definido materialmente y que, por tanto, no concedía grado de autodeterminación alguno al individuo o a los grupos sociales, sino que imponía principalmente deberes y sólo concedía derechos relacionados con la función que de ellos se derivaban. Con la vinculación de la posición jurídica a la calidad de ser persona natural y la inherente igualdad ante la ley, los derechos fundamentales se volvieron contra la sociedad estamental, que estaba basada en la condición social, en la clase o en la afiliación a una corporación y que, por tanto, se caracterizaba por la desigualdad y los privilegios jurídicos. Los derechos fundamentales, con su priorización de la autodeterminación individual y con la por ellos transmitida y sectorialmente garantizada autonomía de los subsistemas sociales ante la política, se tornaron en contra del Estado principesco
