am bedeutsamsten sind Verstöße gegen den fremdenrechtlichen Mindeststandard.
2. Staatsangehörigkeit/Staatszugehörigkeit
Weitere Voraussetzung ist, dass die natürliche oder juristische Person, zu deren Gunsten ein Staat diplomatischen Schutz ausüben möchte, dessen → Staatsangehörigkeit/Staatszugehörigkeit besitzt. Während bei natürlichen Personen in diesem Zusammenhang das Staatsangehörigkeitsrecht des Heimatstaates den Ausschlag gibt, sind als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Staatszugehörigkeit juristischer Personen die Gründungs- und die Sitztheorie im Völkerrecht gleichermaßen anerkannt. Die natürliche oder juristische Person muss die Staatsangehörigkeit/Staatszugehörigkeit grundsätzlich vom Zeitpunkt der Verletzungshandlung bis zur Geltendmachung durch den Heimatstaat ununterbrochen beibehalten haben; Art. 5 Nr. 1 und Art. 10 Nr. 1 ILC-Entwurf. Sollte im Zeitraum zwischen der Verletzungshandlung und der Geltendmachung des Anspruchs ein Wechsel in der Staatsangehörigkeit/Staatszugehörigkeit eintreten, sieht der ILC-Entwurf in Art. 5 Nr. 2 – 4 und Art. 10 Nr. 2 – 3 Sonderregelungen vor.
3. Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs
Aufgrund der sog. local remedies rule (Art. 14, 15 ILC-Entwurf) muss die natürliche bzw. juristische Person im Fall einer vermeintlichen Verletzung ihrer Rechte zunächst alle innerstaatlichen Möglichkeiten im Verletzerstaat ausgeschöpft haben, um den Rechtsverstoß auszuräumen. Nur wenn dieses Vorgehen erfolglos geblieben ist, ist der Heimatstaat zur Ausübung diplomatischen Schutzes berechtigt. Die wichtigste Ausnahme von dieser Regel ist der Fall, in dem die Erlangung entsprechenden Schutzes durch die innerstaatlichen Behörden aussichtslos erscheint, etwa weil die Gerichte entsprechende Klagen regelmäßig ablehnen (Art. 15 lit. a ILC-Entwurf). Darüber hinaus ist die Einhaltung der local remedies rule nicht erforderlich, wenn entsprechender Rechtsschutz nur nach einer unzumutbar langen Verzögerung erreicht werden kann und diese Verzögerung dem betreffenden Staat zuzurechnen ist (Art. 15 lit. b ILC-Entwurf).
Art. 15 ILC-Entwurf listet weitere Ausnahmen auf: Wird die verletzte Person offenkundig daran gehindert, den innerstaatlichen Rechtsweg zu beschreiten, obwohl ein solcher theoretisch besteht, muss der innerstaatliche Rechtsweg ebenfalls nicht eingehalten werden, damit der Heimatstaat diplomatischen Schutz ausüben kann (Art. 15 lit. d ILC-Entwurf). Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der betreffenden Person die Einreise zur Führung eines entsprechenden Prozesses verweigert wird oder diese bei der Rückkehr in den betreffenden Staat physischen Gefahren ausgesetzt wäre. Art. 15 lit. e ILC-Entwurf stellt darüber hinaus klar, dass der Heimatstaat auch dann unmittelbar diplomatischen Schutz ausüben darf, falls der Staat, demgegenüber dieser ausgeübt werden soll, auf die Einhaltung der Regel verzichtet hat.
Eine nicht unumstrittene Ausnahme von der Regel zur Einhaltung des innerstaatlichen Rechtswegs findet sich in Art. 15 lit. c ILC-Entwurf. Hiernach ist die Einhaltung der local remedies rule nicht erforderlich, wenn die verletzte Person und der Staat, dem die Verletzung vorgeworfen wird, zum Tatzeitpunkt in keiner relevanten Beziehung miteinander standen. Mit dieser wenig verständlichen Formulierung soll sichergestellt werden, dass nur solche Fallkonstellationen der local remedies rule unterliegen, in denen eine verletzte Person durch ihr eigenes zurechenbares Verhalten eine Situation geschaffen hat, die es rechtfertigt, dass sich die verletzte Person zunächst der Jurisdiktionsgewalt eines fremden Staates unterwerfen muss. An einer derartigen Sachlage fehlt es etwa dann, wenn der Rechtsverstoß des betreffenden Staates außerhalb seines Hoheitsgebietes stattfand, wenn z. B. Umweltverschmutzungen, die ihren Ursprung in einem Staat haben, zu Beeinträchtigungen in einem anderen Staat führen. Ob diese Ausnahme auch in der Staatenpraxis und der Judikatur bereits Niederschlag gefunden hat, wird allerdings selbst von den Verfassern des ILC-Entwurfs in ihrer Kommentierung des Artikels angezweifelt.
IV. Ausgewählte Sonderfälle der Ausübung diplomatischen Schutzes
Bei der Ausübung diplomatischen Schutzes sind einige praxisrelevante Besonderheiten zu beachten, deren abschließende Klärung bislang noch nicht erfolgt ist.
1. Mehrstaatigkeit
Zunächst wirft die Bestimmung des für die Gewährung diplomatischen Schutzes zuständigen Heimatstaates dann Probleme auf, wenn eine natürliche Person mehr als nur eine Staatsangehörigkeit besitzt. Angesichts der Entscheidung des IGH im Nottebohm-Fall (Nottebohm Case [Liechtenstein v. Guatemala], ICJ Reports 1955, 4) wird allgemein vertreten, dass ein Staat in einer derart gelagerten Situation nur dann zur Ausübung diplomatischen Schutzes berechtigt ist, wenn er durch bestimmte Fakten, wie z. B. eine emotionale Verbundenheit der Person zu dem Staat, eine „echte Verbindung“ („genuine link“, „genuine connection“) nachweisen kann. Das schließt jedoch nicht aus, dass das Erfordernis eines „genuine link“ im Falle von Mehrstaatern nicht auch von mehreren Staaten erfüllt sein kann. Gegenüber Drittstaaten ist dann jeder dieses Erfordernis erfüllende Heimatstaat zur Gewährung von diplomatischem Schutz berechtigt; Art. 6 ILC-Entwurf.
Diese Regel greift jedoch nicht, wenn ein Staat diplomatischen Schutz gegenüber einem anderen Staat ausüben möchte, dessen Staatsangehörigkeit die verletzte Person ebenfalls besitzt. Die neuere Entscheidungspraxis, die auch von Art. 7 des ILC-Entwurfs wiedergegeben wird, geht davon aus, dass in diesem Fall ein Staat nur dann zur Ausübung diplomatischen Schutzes gegenüber dem anderen Staat berechtigt ist, wenn die Staatsangehörigkeit „seines“ Staatsangehörigen als effektiver oder dominanter angesehen werden kann.
2. Staatenlosigkeit
Während die Ausübung diplomatischen Schutzes bislang nur zugunsten (eigener) Staatsangehöriger völkerrechtlich zulässig war, sieht Art. 8 Abs. 1 ILC-Entwurf auch die Möglichkeit diplomatischer Protektion zugunsten Staatenloser vor, um diese nicht schutzlos völkerrechtwidrigem Verhalten auszusetzen. Danach ist derjenige Staat zur Ausübung diplomatischen Schutzes zugunsten Staatenloser berechtigt, in dem der Staatenlose seinen rechtmäßigen und ständigen Wohnsitz hat. In Ermangelung einer entsprechenden Staatenpraxis dürfte es sich noch nicht um einen Rechtssatz des Völkergewohnheitsrechts handeln.
3. Bestimmung der Staatszugehörigkeit juristischer Personen
Sollten bei der Bestimmung der Staatszugehörigkeit juristischer Personen (→ Staatsangehörigkeit/-zugehörigkeit) die Gründungs- und die Sitztheorie zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist umstritten, welcher Theorie der Vorzug zu geben ist. Der IGH hat im Barcelona Traction-Fall (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited [Belgium v. Spain], ICJ Reports 1970, 4) beide Theorien als Kriterien zur Bestimmung der Staatszugehörigkeit einer Gesellschaft gleichermaßen anerkannt.
Der ILC-Entwurf hat in Art. 9 die Grundsätze aus der Entscheidung des IGH aufgegriffen und eine Kompromisslösung gewählt. Demnach soll als Grundregel auf die Gründungstheorie abgestellt werden. Die Anwendung der Gründungstheorie wird hingegen in den Fällen als nicht sachgerecht empfunden, in denen die Gesellschaft im Gründungsstaat keine nennenswerte geschäftliche Tätigkeit ausübt und die Anteilseigner aus anderen Staaten als dem Gründungsstaat stammen. Unter diesen Umständen ist gemäß Art. 9 ILC-Entwurf entsprechend der Sitztheorie der Staat zur Ausübung diplomatischen Schutzes berechtigt, in dem die Geschäftsführung ihren Sitz unterhält und von dem aus die finanzielle Kontrolle der Gesellschaft ausgeübt wird. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Fehlt eine der Bedingungen, dann bleibt es bei der Grundregel, dass der Staat der Gründung der Gesellschaft zur Ausübung diplomatischen Schutzes berechtigt ist.
Zu unterscheiden von der Ausübung diplomatischen Schutzes zugunsten von Gesellschaften
