DStR 2006, 903. Wie die verwaltungsgerichtlichen Fälle zeigen, wird die Frage der Nichtigkeit wiederum für das Bankaufsichtsrecht relevant: Während die Instanzgerichte die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung nach § 37 KWG davon abhängig gemacht hatten, dass die zivilrechtlichen Verträge jedenfalls teilnichtig seien, trennte BVerwG, BKR 2011, 208 zwischen der öffentlichrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung und den zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen. S. dazu näher Mai, BKR 2011, 199.
BGH, NJW 1990, 1356 zu einem Kreditgewährungsverbot nach § 46 Abs. 1 KWG.
Weitergehend Bullinger, DVBl 2003, 1355: „Erprobungsraum für ein modernisiertes Verwaltungsrecht“; krit Burgi, NJW 2006, 2439; Masing, AöR 128 (2003), 558 ff.
Masing, Die Verwaltung 2003, 1; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3, Rn 49 ff; Trute, FS Brohm (2002), 169 ff; ders., FG BVerwG (2003), S. 857; ders., FS Selmer (2004), 565.
Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40.
Hösch, GewArch. 2002, 257; Merten, GewArch. 2006, 55.
Zu dieser Steuerungsfunktion von Handlungsformen und Verwaltungsverfahren Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 297 ff.
Zum Begriff s. Ruthig, NZBau 2005, 497, 502. Er dient der Unterscheidung von der (außer bei Sonderzuweisungen über den Rechtweg entscheidenden) formellen Publifizierung.
Vgl Kahl, FS Zezschwitz (2005), 151; Ziekow/Siegel, ZfBR 2004, 30. Zum nicht europäisierten Vergaberecht s. Ruthig, NZBau 2005, 497.
Vgl insbes K. Schmidt, FS Selmer (2004), 499 mwN.
§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen
§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen
Inhaltsverzeichnis
III. Sekundäres und tertiäres Unionsrecht
IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung
V. Gesetzgebungskompetenzen
VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung
§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › I. Grundlagen
I. Grundlagen
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Die wirtschaftliche Betätigung ist nicht nur von fundamentaler gesamtgesellschaftlicher Bedeutung, sondern auch die Lebensgrundlage für einen großen Teil der Bevölkerung. Schon deswegen ist sie der Gegenstand rechtlicher Regelungen. Gleichzeitig ist kaum ein Rechtsgebiet so sehr konkretisiertes Verfassungs- und Unionsrecht wie das öffentliche Wirtschaftsrecht. Auch wenn beide keine bestimmte Wirtschaftsordnung vorschreiben (s. bereits oben Rn 3 f), determinieren neben den Grundrechten vor allem europäische Grundfreiheiten die Auslegung und Anwendung wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen. Hinzugetreten sind die europäischen Grundrechte. Unionale und nationale Maßstäbe sind dabei auf komplexe Art und Weise miteinander verzahnt. Immer häufiger treffen sie nicht mehr auf nationale Rechtsvorschriften, sondern auf harmonisiertes Recht. Schon vor 30 Jahren stammten angeblich ca. 80% der für die Wirtschaft bedeutsamen Normen aus Brüssel[1] und machte die Umsetzung europäischer Vorgaben die Hälfte der gesamten Gesetzgebungstätigkeit der Mitgliedstaaten aus[2]. Dabei bewegt sich das Binnenmarktrecht zwischen „zwei tektonischen Platten: einerseits den Marktfreiheiten und andererseits dem Bestreben der Mitgliedstaaten, Interessen nicht wirtschaftlicher Art selbst zu regeln“[3].
Nach Art. 288 AEUV erlassen die Gemeinschaftsorgane Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen und Empfehlungen, von denen Verordnungen und die zunächst häufiger anzutreffenden Richtlinien die Normen des Unionsrechts darstellen. Die Richtlinien verfolgten zunächst vor allem das Prinzip einer (materiellen) Rechtsharmonisierung und füllten so häufig die Lücken, die das Primärrecht durch die Nichtanwendbarkeit nationaler Vorschriften schuf. Heute beruht in Teilen des europäischen Wirtschaftsrechts, vor allem im richtliniengeprägten Regulierungsrecht, also insbes Telekommunikations-, Energie- und Kapitalmarktrecht, das gesamte Rechtsregime auf unionalen Vorgaben. Im Bereich der reglementierten Berufe ließ sich eine solche umfassende Rechtsharmonisierung nicht erreichen, so dass sich das Unionsrecht zunächst auf die Frage einer Anerkennung ausländischer Abschlüsse konzentrierte, bevor es zunehmend das Herkunftslandprinzip favorisierte. Diese Entwicklung manifestiert sich insbesondere in der Berufsanerkennungs- und der DienstleistungsRL, die vor allem das Handwerks- und das Gewerberecht massiv umgestaltet (vgl Rn 237 ff; Rn 477 f), aber in ihrer Relevanz für Inlandssachverhalte erst noch ausgelotet werden muss. Zusätzlich mahnte die Kommission seit längerem eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung an. In ihrer Mitteilung vom 28.10.2015 sah die Kommission die Notwendigkeit, den Mitgliedstaaten zusätzlich ein Raster an die Hand zu geben, das sie bei der Überprüfung bestehender oder dem Erlass neuer Berufsreglementierungen
