BGB-Schuldrecht Besonderer Teil. Volker Emmerich

1. Überblick

      5

Der primäre Rechtsbehelf des Käufers bei Vorliegen eines Sachmangels ist nach den §§ 437 Nr 1 und 439 der Nacherfüllungsanspruch. Der Käufer kann danach, und zwar nach seiner Wahl (s. § 439 Abs. 1, Rn 4), entweder die Beseitigung des Mangels (sog. Nachbesserung, Rn 10) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen (sog. Ersatz- oder Nachlieferung, Rn 11). Keine Rolle spielt die Erheblichkeit des Mangels; der Nacherfüllungsanspruch greift auch ein, wenn es sich um einen unerheblichen Mangel handelt. Ziel der Nacherfüllung muss es sein, den Käufer im Ergebnis so zu stellen, als ob der Verkäufer von Anfang an mangelfrei erfüllt hätte[8]. Sonderregeln für den Verbrauchsgüterkauf des § 474 (s. u. § 16 Rn 1 ff) finden sich in § 475 Abs. 4 S. 2 und S. 3 sowie in § 475 Abs. 6 (zu § 475 Abs. 4 S. 2 und S. 3 s. u. Rn 12a sowie § 6 Rn 1 ff). Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung ist ausgeschlossen bei Unmöglichkeit der Erfüllung oder der Nacherfüllung (§ 275 Abs. 1). Der Verkäufer kann die Nacherfüllung ferner unter den Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 und 3 sowie des § 439 Abs. 4 verweigern (u. Rn 13 f).

      5a

Die Kosten der Nacherfüllung muss nach § 439 Abs. 2 der Verkäufer tragen; § 439 Abs. 2 stellt eine eigenständige verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlage dar.[9] Als Beispiele für derartige vom Verkäufer zu tragende Kosten der Nacherfüllung nennt das Gesetz in § 439 Abs. 2 neben den Wege-, Arbeits- und Materialkosten insbesondere noch die Transportkosten, die etwa anfallen, wenn der Käufer die mangelhafte Sache zwecks Reparatur zum Sitz des Verkäufers bringen muss.[10] Ein weiteres Beispiel sind Untersuchungskosten des Käufers, wenn der Käufer einen Sachverständigen mit der Ermittlung der Ursachen von Mängelerscheinungen bei der Kaufsache beauftragt hatte[11].

      5b

Unberührt bleibt § 320, so dass der Käufer unter Hinweis auf die Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache und des Verstoßes des Verkäufers gegen § 433 Abs. 1 S. 2 auch die Bezahlung des Kaufpreises verweigern kann (so genannte allgemeine Mängeleinrede). Das gilt auf jeden Fall nach Ausübung des Wahlrechts des Käufers aus § 439 Abs. 1, solange der Verkäufer noch nicht seiner Nacherfüllungspflicht nachgekommen ist; richtiger Meinung nach aber auch schon vorher, da sich aus den §§ 437 ff keine Einschränkung des § 320 ergibt, wobei man bedenken muss, dass die Einrede des nichterfüllten Vertrages bei allen gegenseitigen Verträgen zu den zentralen Rechtsbehelfen jeder Partei gehört[12].

      6

Verlangt der Käufer Nachlieferung einer mangelfreien Sache, so ist er Zug um Zug gegen deren Lieferung zur Rückgewähr der bereits empfangenen mangelhaften Sache verpflichtet (§ 439 Abs. 5 iVm §§ 346 bis 348). Aus § 346 Abs. 1 darf jedoch hier – entgegen einer verbreiteten Meinung[13] – nicht der Schluss gezogen werden, dass der Käufer außerdem die aus der zurückzugebenden Sache von ihm bereits gezogenen Nutzungen herauszugeben habe, weil der Käufer von Anfang an Anspruch auf die Nutzung einer mangelfreien Sache hatte, sodass nicht einzusehen ist, warum er auf einmal bei Lieferung einer mangelhaften Sache zum Nutzungsersatz verpflichtet sein sollte[14]. Für den Verbrauchsgüterkauf steht dies mittlerweile aufgrund des § 475 Abs. 2 idF von 2017 fest, der im Jahre 2008 auf Grund der Rechtsprechung des EuGH in das Gesetz eingefügt worden ist[15]. Offen ist jedoch nach wie vor die Rechtslage bei anderen Kaufverträgen, insbesondere also bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen (B2B). Die überwiegende Meinung will hier offenbar (zu Unrecht) an einer Nutzungsersatzpflicht des Käufers gemäß § 439 Abs. 5 iVm § 346 Abs. 1 festhalten[16].

2. Vorrang

      7

Der Nacherfüllung kommt nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich der Vorrang vor den anderen in § 437 Nrn 2 und 3 genannten Rechtsbehelfen des Käufers (Rücktritt und Minderung sowie Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz) zu, weil der Übergang zu den genannten anderen Rechten des Käufers bei Lieferung einer mangelhaften Sache im Regelfall voraussetzt, dass der Käufer zuvor dem Verkäufer vergeblich eine angemessene Frist für die Nacherfüllung gesetzt hatte (s. § 437 Nrn 2 und 3 in Verb. mit § 281 Abs. 1 S. 1, 284 und 323 Abs. 1), und zwar grundsätzlich erst nach Fälligkeit der Leistung des Verkäufers, nicht schon gleichsam vorbeugend vorher.[17] Durch diesen sog. Vorrang der Nacherfüllung vor den anderen Rechtsbehelfen des Käufers soll dem Verkäufer die Chance einer zweiten Andienung eröffnet werden[18]. Gemeint ist damit die Möglichkeit, durch Nacherfüllung sozusagen „im zweiten Anlauf“ den Vertrag – und damit den daraus resultierenden Gewinn – doch noch zu retten. Die vorrangige Nacherfüllung stellt deshalb auch ein Recht des Verkäufers dar. Daraus folgt insbesondere, dass der Käufer – im Gegensatz zum Mieter und zum Werkbesteller (s. §§ 536a Abs. 2 Nr. 1 und 637) – kein Recht hat, die Mängel selbst zu beseitigen und anschließend Aufwendungsersatz vom Verkäufer zu verlangen[19], entgegen einer verbreiteten Meinung[20] auch nicht analog § 326 Abs. 2 S. 1. Anders verhält es sich nur, wenn der Käufer, und zwar grundsätzlich erst nach fruchtloser Fristsetzung, vom Verkäufer darüber hinaus Schadensersatz verlangen kann (s. §§ 437 Nr 3, 440, 280, 281 und 249).[21]

      8

Aus dem Gesagten ergibt sich ferner, dass der Käufer, wenn er von dem Verkäufer unter Fristsetzung nach § 439 Nacherfüllung verlangt, zugleich dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der gerügten Mängel zur Verfügung stellen und ihm Gelegenheit zur Untersuchung der Sache und gegebenenfalls zur Nachbesserung geben muss, da der Verkäufer die Möglichkeit zur Überprüfung haben muss, ob die geforderte Nacherfüllung tatsächlich von ihm geschuldet ist, und zwar gerade am Erfüllungsort der Nacherfüllung, widrigenfalls eine etwaige Fristsetzung des Käufers wegen des Verstoßes gegen § 439 unwirksam ist,

Скачать книгу