überhaupt nicht zurücktreten kann (Rn 20). So insbesondere, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich ist (§ 323 Abs. 2 Nr 2 nF) oder wenn der Käufer den Mangel selbst zu verantworten hat (§ 323 Abs. 6 Fall 1). Gleich steht der Fall, dass der Käufer die Kaufsache z. B. bei einem Unfall zerstört.[54]
17a
Für die Erklärung des Rücktrittes ist keine besondere Form vorgeschrieben; sie ist insbesondere auch konkludent möglich, z. B. durch Erhebung der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises[55]. Die Rechtsfolgen des Rücktritts richten sich gemäß § 346 Abs. 1 nach den §§ 346 bis 354.[56] Dies bedeutet, dass der Kaufvertrag durch den Rücktritt, ein Gestaltungsrecht, in ein Rückgewährschuldverhältnis nach Maßgabe der §§ 346 bis 354 umgestaltet wird[57]. Hervorzuheben ist die Pflicht des Käufers zum Nutzungsersatz, wenn er die ihm übergebene mangelhafte Sache in der Zeit vor der Erklärung des Rücktritts bereits genutzt, z. B. mit dem mangelhaften Fahrzeug schon Fahrten unternommen hat (§ 346 Abs. 1)[58].
2. Entbehrlichkeit der Fristsetzung
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Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 vor allem entbehrlich, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Bei der Annahme einer derartigen Erfüllungsverweigerung ist Zurückhaltung geboten, um das regelmäßige Erfordernis der Fristsetzung nicht zu entwerten. Eine Erfüllungsverweigerung darf daher grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die Ablehnung der Nacherfüllung gleichsam das letzte Wort des Verkäufers ist, sodass es als ausgeschlossen erscheinen muss, dass er im Falle einer Fristsetzung doch noch zur Nachbesserung bereit wäre. Nicht ausreichend ist es insbesondere, wenn der Verkäufer (sein gutes Recht) lediglich das Vorliegen eines Mangels bestreitet; es müssen vielmehr noch besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme ausschließen, dass sich der Verkäufer durch eine Fristsetzung noch umstimmen lässt[59].
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Eine Fristsetzung ist ferner entbehrlich in den Fällen des Fixgeschäftes (§ 323 Abs. 2 Nr 2) sowie, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ebenfalls einen sofortigen Rücktritt zu rechtfertigen vermögen (§ 323 Abs. 2 Nr 3). So verhält es sich insbesondere in der Regel, wenn der Verkäufer den Käufer bei Vertragsabschluss arglistig getäuscht hat, weil der Käufer dann naturgemäß kein Vertrauen mehr in etwaige Nachbesserungsversuche dieses Verkäufers haben wird[60].
19a
Weitere Fälle der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung ergeben sich aus § 440, und zwar: 1., wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 4 wegen der Unverhältnismäßigkeit der damit verbundenen Kosten verweigert (Rn 15 f). 2., wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, sowie 3., wenn sie dem Käufer unzumutbar ist (S. 1 des § 440, s. Rn 19b). Die Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, wenn der Verkäufer binnen der ihm vom Käufer gesetzten angemessenen Frist überhaupt nicht tätig wird. Hat der Käufer die Ersatzlieferung gewählt, so ist ein Fehlschlagen der Nacherfüllung außerdem dann anzunehmen, wenn die Ersatzlieferung ihrerseits ebenfalls mangelhaft ist (zur Beweislast s. schon o. Rn 4). Wenn der Käufer dagegen Nachbesserung verlangt hat, gilt die Nachbesserung nach S. 2 des § 440 im Regelfall (erst) nach dem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch als fehlgeschlagen. Ausnahmen sind denkbar. So wird der Käufer in der Regel schon nach einem missglückten Nachbesserungsversuch des Verkäufers zurücktreten können, wenn bereits der erste Versuch des Verkäufers gravierende Mängel aufweist oder erkennen lässt, dass sich der Verkäufer gar nicht ernsthaft um eine Nachbesserung bemühen will[61].
19b
Die Nacherfüllung ist dem Käufer schließlich unzumutbar iS des § 440 S. 1 Fall 3, wenn er aufgrund des bisherigen Verhaltens des Verkäufers jedes Vertrauen in diesen verloren hat.[62] So verhält es sich insbesondere in den Fällen der arglistigen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer;[63] ferner, wenn der Verkäufer ständig neue unberechtigte Hindernisse der vom Käufer verlangten Nacherfüllung in den Weg stellt;[64] sowie schließlich bei Lieferung eines Gegenstandes, der so viele Mängel aufweist, dass der Käufer befürchten muss, dass auch in Zukunft trotz aller Reparaturversuche immer wieder neue Mängel auftreten werden (Stichwort: Montagsauto).[65]
3. Ausschluss des Rücktritts
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In einer Reihe von Fällen ist der Rücktritt auf der anderen Seite trotz Vorliegen eines Mangels aus besonderen Gründen ganz ausgeschlossen (s. schon Rn 17). Die beiden wichtigsten Fälle ergeben sich aus § 323 Abs. 5 S. 1 und S. 2. Der erste Fall betrifft die so genannten quantitativen Teilleistungen (s. dazu schon o. § 4 Rn 22). Für diesen Fall bestimmt S. 1 des § 323 Abs. 5, dass der Käufer, wenn er zunächst die Teilleistung als solche angenommen hatte, dann von dem ganzen Vertrag nur noch zurücktreten kann, wenn er an der Teilleistung wegen des Ausbleibens des Restes kein Interesse mehr hat (im Einzelnen str.). Nach S. 2 des § 323 Abs. 5 ist der Rücktritt ferner ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich ist. Es handelt sich dabei um eine Art Bagatellklausel, durch die verhindert werden soll, dass der Käufer einen geringfügigen Mangel bei neuen hochwertigen Sachen zum willkommenen Anlass nimmt, sich nachträglich von dem mittlerweile unerwünschten Vertrag wieder zu lösen.[66] Der Käufer hat in diesem Fall nur den Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439), das Minderungsrecht (§ 441) sowie den kleinen Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1). Ob ein Mangel unerheblich ist, lässt sich nur im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung feststellen.[67] Bei behebbaren Mängeln kommt es in erster Linie auf das Verhältnis der Reparaturkosten zu dem Preis der Sache an. Die Folge ist, dass hier die Pflichtverletzung in der Regel als erheblich angesehen wird, wenn die Reparaturkosten mehr als 4 bis 5% des Preises betragen, als unerheblich dagegen, wenn sie deutlich niedriger sind[68]. Bei unbehebbaren Mängeln wird dagegen auf das Ausmaß der damit verbundenen Funktionsbeeinträchtigung abgestellt[69]. Bei der zusätzlich stets erforderlichen Interessenabwägung spielt ferner eine Rolle, ob es sich um einen Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung handelt,[70] ob eine Garantie vorliegt (§ 443 nF) oder ob der Verkäufer arglistig gehandelt hat. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Pflichtverletzung nach diesen Grundsätzen als erheblich anzusehen ist, ist der der Erklärung des Rücktritts. Ist der Rücktritt danach berechtigt, so ändert sich daran auch nichts, wenn sich später wider Erwarten herausstellt, dass der Mangel tatsächlich doch mit einem ganz geringfügigen Aufwand beseitigt werden kann[71].
Teil I Veräußerungsverträge › § 5 Rechte des Käufers › IV. Minderung
IV. Minderung
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Statt zurückzutreten (o. Rn 16 f), kann der Käufer auch durch einseitige Gestaltungserklärung gegenüber dem Verkäufer den Kaufpreis mindern, und zwar – insoweit anders als im Falle des Rücktritts (o.
