beschränkt sich isoliert auf die Norm, die das unerträgliche Ergebnis herbeiführt.
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2. Ergeben sich durch die Nichtanwendung keine regelungsbedürftigen Lücken, so bewendet es hierbei. Das berufene ausländische Recht findet im Übrigen Anwendung.
Der Cuban Democracy Act 1992 (sog Helms-Burton-Gesetz) verbietet die Lieferung US-amerikanischer Waren über Mittelsleute an Abnehmer in Cuba. Verkauft ein New Yorker Hersteller Waren an einen deutschen Zwischenhändler, der diese Waren nach Cuba weiterliefern soll, und ist für den Kaufvertrag die Geltung des Rechts von New York vereinbart, so wäre dieses Verbot Teil des Vertragsstatuts. Das Verbot verstößt jedoch gegen den deutschen ordre public (Art. 5 Abs. 1 der EG-Verordnung v. 22.11.1996 Nr 2271/96 verbietet sogar die Befolgung). Der Kaufvertrag untersteht weiter dem Recht von New York; das Verbot kann außer Anwendung bleiben, ohne dass eine Regelungslücke eintritt.
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3. Häufiger wird das anwendbare Recht durch die Streichung einer ordre public-widrigen Bestimmung unvollständig. Die entstandene Lücke wird in diesem Fall so schonend wie möglich in Anlehnung an das fremde Recht in seinem mit dem ordre public vereinbaren Restbestand geschlossen, wenn dies möglich ist.[16] Dazu kann auch eine Lückenfüllung durch modifizierte Anwendung der Rechtsgedanken des fremden Rechts in Betracht kommen. Es ist dann eine Lösung zu suchen, die den Prinzipien des fremden Rechts unter Aussparung der nicht anwendbaren Norm entspricht.[17] Dabei kann auch auf Rechtsprinzipien derselben Rechtsfamilie zurückgegriffen werden.
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4. Nur wenn eine solche Lückenfüllung nicht gelingt oder der Verstoß gegen den deutschen ordre public gerade im Fehlen einer nach Grundsätzen des deutschen Rechts erforderlichen Regelung besteht bzw wenn auch die Anwendung des Restbestandes der fremden Rechtsordnung gegen den ordre public verstieße,[18] kommt als ultima ratio die Anwendung deutschen Rechts als Ersatzrecht in Betracht.[19] Auch in diesem Fall ist jedoch die Anwendung deutschen Rechts auf die zu schließende Lücke zu begrenzen und wirkt nicht weiter als unbedingt notwendig.[20]
Eine ausdrückliche Kodifikation dieses Prinzips enthielt Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF und in ähnlicher Weise Art. 10 Rom III-VO: Sieht ein anwendbares Scheidungsstatut keine Möglichkeit zur Ehescheidung vor, so lässt sich nicht durch Lückenfüllung eine solche entwickeln; hier hilft nur die Anwendung der lex fori. Beide Normen regeln einen kodifizierten bzw speziellen ordre public-Vorbehalt und treten neben den allgemeinen ordre public-Vorbehalt
IV. Durchsetzung deutschen Rechts
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Eine positive Durchsetzung zwingenden deutschen Rechts wird über Art. 6 nicht erreicht. Diese Problematik wird im IPR nicht mehr als Frage des „positiven ordre public“ behandelt, sondern durch Sonderanknüpfungen (zur Durchsetzung bestimmter zwingender Regelungsbereiche einer sachnahen Rechtsordnung, meist Schutznormen für schwächere Beteiligte), Eingriffsnormen (zur Durchsetzung international zwingender deutscher Normen von besonderem staatlichen Interesse – was den „positiven“ ordre public ausmacht) und einseitige Anknüpfungen gelöst. Solche einseitigen Anknüpfungen, auch Vorbehaltsklauseln im deutschen IPR, lassen sich häufig auch als spezielle Konkretisierung des negativen ordre public verstehen.
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Sonderanknüpfungen: Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO knüpft zwingende Bestimmungen im Verbraucherschutzrecht (nicht notwendig deutsches Recht!) gegen ein gewähltes Vertragsstatut gesondert an das Aufenthaltsrecht an. In weiterem Umfang verwirklicht Art. 46b in EG/EU-Richtlinien vereinheitlichtes Verbraucherschutzrecht gegen ein gewähltes Recht. Art. 17a dient der Durchsetzung deutscher Bestimmungen zur Regelung des Besitzes an der ehelichen Wohnung.
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Eingriffsnorm: Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO setzt deutsche zwingende Normen von besonderer Bedeutung für das öffentliche Interesse (politisch, wirtschaftlich, sozialpolitisch, sog „Eingriffsnormen“) vor deutschen Gerichten gegen jedes Vertragsstatut durch.
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Vorbehaltsklauseln: Art. 13 Abs. 3 S. 1 unterstellt die Form der Eheschließung in Deutschland ausschließlich dem Ortsrecht. Dies bedeutet zugleich eine exklusive Anknüpfung und damit die Durchsetzung der deutschen standesamtlichen Eheschließungsform. Andererseits wird – im Sinne der Konkretisierung des negativen ordre public – eine abweichende Eheschließungsform nach der lex causae (nach Art. 13 Abs. 1 kumulativ die Heimatrechte der Eheschließenden) abgewehrt. Vgl. auch Art. 17 Abs. 2: Scheidung in Deutschland nur durch ein Gericht, Art. 16: Schutz des Rechtsverkehrs vor Beschränkungen eines ausländischen gesetzlichen Güterstandes, Art. 40 Abs. 3: Ausschluss von Deliktsansprüchen, die in Betrag oder Zweck über das Prinzip der restitutio in integrum hinausgehen .
V. Verfahrensrechtlicher ordre public
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Neben dem in Art. 6 erfassten materiell-rechtlichen ordre public steht der verfahrensrechtliche ordre public. Er umfasst die Grundsätze des Zivilverfahrensrechts, welche aus deutscher Sicht für ein faires Verfahren unabdingbar sind; auch insoweit sind insbesondere Grundrechtspositionen gemeint, zB das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Da das Verfahren vor deutschen Gerichten der deutschen lex fori untersteht, erlangt der verfahrensrechtliche ordre public nur Bedeutung anlässlich der Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§ 328 Abs. 1 Nr 4 ZPO, § 109 Abs. 1 Nr 4 FamFG) und der Gewährung von Rechtshilfe an ausländische Gerichte. Dabei ist allerdings auch der materielle ordre public zu beachten, so dass zB die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung sowohl an einer Verletzung des verfahrensrechtlichen als auch des materiellen ordre public scheitern kann. Erheblich zur Ausfüllung des verfahrensrechtlichen ordre public trägt die Rechtsprechung des EGMR zu den Verfahrensgrundrechten der EMRK bei.[21]
Literatur:
Jayme Wandlungen des ordre public im internationalen Kindschaftsrecht, StAZ 1980, 301; Coester Die rechtliche Behandlung von im Ausland geschlossenen Kinderehen – Zugleich Besprechung von OLG Bamberg 12.5.2016, StAZ 2016, 257.
Anmerkungen
Vgl die in der nicht Gesetz gewordenen Succession to the Crown Bill (2004) genannten Regelungen zur Nachfolge in die englische Krone, die zugleich Nachfolge in das englische Kronvermögen ist; dazu www.wikipedia.org sub: „Succession to the Crown Bill“.
Die Bestimmung wurde 1969 im NEhelG eingefügt, um zu vermeiden, dass der damalige Erbersatzanspruch eines nichtehelichen Kindes den Erbteil des Ehegatten übersteigt;
