die Anwendbarkeit des Titels III der GewO nicht sperren kann, läge ein Fall des Reisegewerbes vor. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Föderalismusreform das bisher „einfachgesetzliche Trennungsprinzip“ der GewO „Verfassungsrang“ erhielt. Indem es nunmehr über die Gesetzgebungskompetenz entscheidet, sollte es damit sicherlich nicht seiner praktischen Bedeutung beraubt werden. Für diese Auffassung sprechen aber vor allem systematische Gründe. Das Marktrecht ist gerade keine Spezialform des Reisegewerbes, sondern eine eigenständige Form der Gewerbeausübung. Auch die Schutzbedürfnisse unterscheiden sich. Wer den Markt gezielt aufsucht, rechnet mit der Kontaktaufnahme durch die Gewerbetreibenden. Daher bedarf im Ergebnis auch die Teilnahme an landesrechtlich festgesetzten Märkten keiner Reisegewerbekarte[20].
b) Besonderheiten bei Alkoholausschank
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Die Reisegewerbefreiheit gilt allerdings für gaststättenspezifische Leistungen nur eingeschränkt. Speisen und alkoholfreie Getränke können zum Verzehr an Ort und Stelle auf festgesetzten Märkten nach § 18 Abs. 1 S. 1 LMAMG (§ 68a GewO) ohne Reisegewerbekarte angeboten werden; in den anderen Fällen, also vor allem für den Alkoholausschank, gelten nach Satz 2 die allgemeinen (gaststättenrechtlichen) Vorschriften[21]. Allerdings erscheint es unverhältnismäßig wegen des Alkoholausschanks die Teilnahme am Markt zu untersagen; es würde genügen auf das Erfordernis einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis oder einer Gestattung (§ 12 GastG) hinzuweisen und allenfalls (vorübergehend) das Sortiment entsprechend zu begrenzen.
2. Ergebnis
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Im Ergebnis war der Ausschluss vom Wochenmarkt daher rechtswidrig.
Anmerkungen
Zu den hier nicht relevanten prozessualen Fragen Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.
So oder ähnlich die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, vgl BVerwG, NJW 1977, 772; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 214 ff jeweils mwN. S. zu Personengesellschaften als Gewerbetreibende Ruthig, in: Ruthig/Storr, 4. Aufl 2015, Rn 265 ff.
Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO § 14 Rn 54.
Zu diesem Kernanliegen der „Strohmannproblematik“ Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 236. Im Ergebnis spielt die „Strohmannproblematik“ daher nur bei § 35 GewO eine Rolle.
Dazu näher Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.
Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 255.
Näher dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 268; Storr, in: Pielow, GewO § 6a, Rn 14.
BVerwG, NVwZ 1990, 673.
Vgl allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG § 48 Rn 29 Fn 70; enger (konkludente Aufhebung nur, wenn sich die Behörde der fingierten Genehmigung bewusst ist, U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 42a Rn 60; OVG Münster, NVwZ 1993, 76. Die Genehmigungsfiktion beruht auf der Dienstleistungsrichtlinie, aus der sich jedoch keine Anforderungen an die Aufrechterhaltung „rechtswidrig fingierter“ Genehmigungen ergeben, vgl U. Stelkens, aaO Rn 62; aA Comils, in: Schlachter/Ohler, Dienstleistungsrichtlinie, Art. 13 Rn 27; Ziekow, WiVerw 2008, 176, 187. Dies gilt umso mehr, wenn eine Genehmigung tatsächlich nicht erforderlich ist.
Allgemein zu dieser Problematik Schulz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 47 Rn 23.
Dazu auch Ruthig, in: Ruthig/Storr Rn 346 f.
Die Gesetzesbegründung verweist auf § 1 LMBG, vgl Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58; vgl OVG Münster, GewArch 1987, 59. Allerdings ist das LMBG im Jahre 2005 durch das LFGB ersetzt worden. Maßgeblich ist deshalb nunmehr § 2 Abs. 2 LFGB, der seinerseits auf die Definition in Art 2 VO (EG) 178/2002 verweist.
Rossi, in: Pielow, GewO § 55a Rn 20.
Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 10/1125, S. 11) sollen die rollenden Läden gerade solche typischen Versorgungsfunktionen übernehmen.
S. zu Beispielen aaO § 67 Rn 22.
Dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 300 ff.
Näher dazu Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 289 ff; Brüning, in: Pielow, GewO § 35, Rn 59; Schenke, GewArch 2015, 473.
Eine solche Vorschrift existiert derzeit nur in Rheinland-Pfalz. Dort ist daher an Stelle der GewO (ohne sachliche Änderungen) § 16 Abs. 1 LMAMG; vgl dazu Ruthig, in: Hendler/Hufen/Jutzi, Landesrecht RP § 6 Rn 10 f. Zum Verhältnis zwischen § 70a GewO und §§ 35, 59 GewO vgl näher Storr, in: Pielow, GewO § 70a, Rn 14 ff.
Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn
