wenn hierin klargestellt werde, für welche Produkte oder welche Dienstleistungen welches Unternehmens geworben werden dürfe[9]. Hält das vorformulierte Einverständnis diese Grenze nicht ein, so ist es unwirksam. Daran kann selbst der Umstand nichts ändern, dass die Einwilligung widerrufen werden kann[10]. Denn der Kunde muss dann selbst aktiv werden, um das Eindringen des Verwenders in seine Privatsphäre abzuwehren. Für unwirksam erklärt wurde auch das vorformulierte Einverständnis mit Werbung per E-Mail oder SMS[11]. Folgt man dem BGH freilich darin, dass die Einwilligung in Telefonwerbung innerhalb der soeben beschriebenen Grenzen wirksam erteilt werden kann, so gilt dies in gleicher Weise für das Einverständnis mit Werbung, die sich mittels anderer Kommunikationsmedien an den Kunden wendet. Für die Werbung mit E-Mails hat der BGH folgerichtig eben dies ausgesprochen[12].
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Besonders kritisch ist eine vorformulierte Einwilligung des Kunden zu würdigen, wenn sie sich auf Mail-, SMS- und Telefonwerbung für die Zeit nach Vertragsende bezieht. So wurde mit Recht eine Klausel für unwirksam erklärt, wonach der Kunde sich mit der Verwendung seiner Kontaktdaten zu Werbezwecken (beschönigend formuliert als „zur individuellen Kundenberatung“) bis zum Ende des Kalenderjahres einverstanden erklärte, das auf das Jahr der Vertragsbeendigung folgt (!)[13]. Diese Klausel bedeutet im Klartext: Wenn der Vertrag am 2.1.2018 endet, darf der Verwender auf dem Boden einer solchen Klausel den Kunden noch bis zum 31.12.2019, also fast zwei Jahre nach Vertragsende, zu Werbezwecken kontaktieren – um nicht zu sagen: mit Werbung „zumüllen“, und dies selbst dann, wenn der Kunde (wie im Regelfall) sich offensichtlich bewusst gegen eine Fortsetzung des Vertrags entschieden hat.
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Dagegen hält der BGH eine Klausel in Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde sein Einverständnis mit der Weitergabe persönlicher Daten erklärt, für nach § 307 III 1 BGB kontrollfrei und damit für wirksam, sofern die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (nach der bisherigen Fassung insbesondere §§ 4, 4a, 28 ff. BDSG a.F.; seit dem 25.5.2018 sind nunmehr insbesondere Art. 6, 7 der Datenschutz-Grundverordnung[14] einschlägig) eingehalten sind[15]: Die Einverständniserklärung muss besonders hervorgehoben werden, und der Kunde muss bei seinem Entschluss, das Einverständnis zu erklären, in seiner Willensbildung frei sein. In Bezug auf Pay-Back-Systeme betont der BGH zu Recht, dass der Kunde keinem wirtschaftlichen Zwang unterliegt, an dem System teilzunehmen. Umgekehrt unterliegt eine vorformulierte Einwilligung in die Nutzung oder Weitergabe persönlicher Daten der Inhaltskontrolle und ist unwirksam, wenn jene Vorgaben nicht beachtet werden. Die vorformulierte Datenfreigabe ist insbesondere unwirksam, wenn die Einwilligung, sofern sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird, nicht besonders hervorgehoben wird[16]. Sie ist ferner unwirksam, wenn dem Verwender ein vorformuliertes Einverständnis in die Nutzung und Verwertung seiner Daten angesonnen wird, das nach Inhalt und Umfang nicht näher präzisiert wird und dessen Inhalt der Verbraucher sich erst erschließen muss, indem er weitere Recherchen anstellt[17]. Die Unwirksamkeit folgt in diesem Fall aus § 307 I 2 BGB, weil der Kunde über den Umfang der Einwilligung im Dunkeln gelassen wird[18]. Außerdem wird die – durch weitere Recherchen zu ermittelnde – Datenfreigabe-Erklärung schon nicht wirksam einbezogen, weil es bei Vertragsschluss an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehlt[19]. Unwirksam ist eine vorformulierte Datenfreigabe-Erklärung außerdem, wenn sie den Verwender ermächtigen soll, die erhobenen Daten für Telefon- Mail- oder SMS-Werbung zu nutzen[20]; hier steht erneut die Überlegung Pate, dass derartige Werbung nach § 7 II Nr. 2, 3 UWG verboten ist.
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Die in Rn. 41 vorgestellten Grundsätze zur vorformulierten Einwilligung in Werbung per Telefon oder Mail lassen sich im Wesentlichen auf AGB übertragen, in denen der Kunde vorab in eine andere Verwendung seiner Daten einwilligt. So wurde eine Klausel in AGB von Facebook beanstandet, die einem Nutzer von Spiele-Apps, die über diese Plattform vertrieben werden, die Erlaubnis abtrotzen wollte, personenbezogene Daten im Namen des Nutzers auf der Plattform allgemein zugänglich zu machen (will sagen: zu „posten“)[21]. Die vorformulierte Einwilligung enthielt nämlich keinerlei Begrenzung, wem und zu welchem Zweck diese Daten zugänglich gemacht werden dürfen.
3. Separate Haftung unbeteiligter Dritter
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Aus den gleichen Gründen handelt es sich um eine „Vertragsbedingung“, wenn der Verwender den Abschlussvertreter seines Vertragspartners unterhalb der Zeilen, die für die Unterschrift unter den Hauptvertrag vorgesehen sind, eine vorgedruckte Klausel unterzeichnen lässt, wonach der Vertreter die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung für die Verbindlichkeiten des Vertragspartners gegenüber dem Verwender übernimmt[22]. Abermals steht die gesonderte Unterschrift des Vertreters nach § 305 I 2 BGB der Annahme einer AGB nicht entgegen.
4. Vorformulierte Vertragsangebote der Gegenseite
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Des Weiteren liegt eine „Vertragsbedingung“ vor, wenn der Verwender für die Abgabe des Vertragsangebots der Gegenseite ein Formular vorhält und sich auf diesem von der Gegenseite bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt.
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Beispiel 7
Ein Reiseveranstalter verlangt von seinen Reisekunden, ein Angebotsformular auszufüllen, auf dem vermerkt ist: „Bei Anmeldung ist eine Anmeldegebühr von 50 € zu zahlen“.[23]
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Die Eigenheit der Klausel im Beispiel 7 besteht darin, dass eine Leistung des Kunden (die im Formular sog. Anmeldegebühr) bereits zu einem Zeitpunkt gezahlt werden soll, da ein Reisevertrag noch gar nicht zustande gekommen ist – ja nach dem Wortlaut der Klausel selbst dann, wenn der Reiseveranstalter hernach den Vertragsschluss verweigert. Dennoch hat das KG mit Recht keinen Zweifel daran gelassen, dass es sich hier um eine „Vertragsbedingung“ handelt[24]; denn es ist nicht erforderlich, dass die Bedingungen erst dann eingreifen, wenn ein Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist. Es genügt vielmehr, dass die fragliche Klausel eine Verpflichtung des Kunden im Vorfeld des Vertragsschlusses begründen soll. Bereits in diesem Stadium bedarf der Kunde des Schutzes durch die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.
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Diese Inhaltskontrolle führte im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 II Nr. 1 BGB[25]: Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört das Prinzip, dass Vergütungspflichten erst entstehen, wenn ein Vertrag rechtsgültig geschlossen ist. Dagegen verstößt der Reiseunternehmer, wenn er sich bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt, ohne sich überhaupt zu einer Gegenleistung verpflichtet zu haben. Heute wäre die Klausel selbst im Individualvertrag gemäß § 651k IV BGB nichtig.
5. Vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite zur Konkretisierung der vertraglichen Leistung
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In manchen Dauerschuldverhältnissen steht die von einem Teil geschuldete Leistung nicht von vornherein endgültig fest, sondern bedarf der Konkretisierung durch die einseitige Leistungsbestimmung seitens des Gläubigers. In diesen Fällen mag es geschehen,
