als unmittelbar demokratisch legitimiertes Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft kein Parlament im staatsorganisationsrechtlichen Sinne (siehe insoweit deutlich Art. 3 I u. II Verf. NRW). Die Stellung der kommunalen Vertretung kennzeichnete das BVerwG prägnant wie folgt:
„Die Gemeindevertretung ist kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft (vgl BVerfGE 78, 344 [348]); damit ist die Rechtsetzungstätigkeit der Gemeinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der staatlichen Gewaltenteilung dem Bereich der Verwaltung und nicht dem der Gesetzgebung zuzuordnen (vgl BVerfGE 65, 283 [289])“[117].
Nach Art. 28 I 4 GG kann an die Stelle einer gewählten Körperschaft im Falle entsprechender gesetzlicher Regelungen die Gemeindeversammlung treten[118]. Soweit diese Normierung überhaupt in Anspruch genommen wurde – dies liegt im gesetzlichen Ermessen der Länder – ist sie nur in Kleinstgemeinden ausgestaltet worden[119].
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Aus dem in Art. 20 II, 28 I 1 GG und den Landesverfassungen verankerten Demokratieprinzip wird allgemein abgeleitet, dass für jeden Amtsträger, der Staatsgewalt ausübt, eine persönliche demokratische Legitimation erforderlich ist, die durch eine vom Volk oder von seiner gewählten Vertretung ausgehende ununterbrochene Legitimationskette vermittelt wird[120].
Daher ist es im kommunalen Bereich gleichfalls geboten, dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse iSv Art. 20 II GG, auch auf dem Sektor der Leistungsverwaltung, nicht durch Träger ohne ausreichende demokratische Legitimation durch das Gemeindevolk (dazu noch unten Rn 101) geschieht, weshalb das Bundesverfassungsgericht angesichts des gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereichs der Bezirksvertretungen in NRW entsprechende Monita erhob[121].
Der VerfGH NRW zog hieraus den Schluss, es verstoße gegen Art. 78 I LVerf in Verbindung mit dem Demokratieprinzip, wenn den Verwaltungsräten kommunaler Sparkassen (zu ihnen unten Rn 330 f) auf Grund eines entsprechenden Mitbestimmungsgesetzes[122] von den Dienstkräften der Sparkasse unmittelbar gewählte Mitglieder angehörten[123], wie dies auch immer noch in den Sparkassengesetzen anderer Länder vorgesehen ist[124]. § 12 II 1 SpkG NRW schreibt nunmehr vor, dass die Dienstkräfte der Sparkasse, die als Mitglieder des Verwaltungsrates fungieren, von der Vertretung des Gewährträgers aus einem Vorschlag der Personalversammlung der Sparkasse gewählt werden.
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Bedienstetenvertretungen oder Personalversammlungen können in der Tat selbst demokratische Legitimation nicht vermitteln, da sie weder Volk noch eine vom Volk legitimierte Vertretung sind. Bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages eines Hoheitsträgers muss nach der Rspr jedenfalls die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert sein – „Verantwortungsgrenze“ als neben der „Schutzzweckgrenze“ Mitbestimmungsregelungen eingrenzende Vorgabe[125].
Die Literaturmeinung, die das Gebot persönlicher demokratischer Legitimation nur in Orientierung am jeweiligen Funktionsbereich zur Geltung bringen will[126], hat sich letztlich nicht durchsetzen können[127], wenngleich das BVerfG zumindest für den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung eine Abweichung vom Gebot der lückenlosen personellen demokratischen Legitimation konzediert hat[128].
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Für das Amt der Gleichstellungsbeauftragten konstatierte das BVerfG ein niedrigeres „Legitimationsniveau“ als typischerweise sonst in der Verwaltung, sah darin jedoch letztlich keinen Verstoß gegen das Demokratieprinzip, da diesem Amt keine eigenen Sachentscheidungsbefugnisse zukämen, es vielmehr „allein durch die Kraft des Arguments“ zur Wirksamkeit gelange[129].
4. Kommunale Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr 4b GG)
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Verletzungen des Rechts auf Selbstverwaltung gemäß Art. 28 GG durch gesetzliche Regelungen können Gemeinden und Gemeindeverbände im Wege der kommunalen Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht rügen. Dieses Rechtsschutzinstrument[130] ist in Art. 93 I Nr 4b GG und §§ 13 Nr 8a, 91 ff BVerfGG verankert.
Die Separierung von Individualverfassungsbeschwerde des Bürgers und kommunaler Verfassungsbeschwerde ist übrigens ein weiteres Indiz dafür, dass die Selbstverwaltungsgarantie für die Kommunen nicht ein Grundrecht darstellt (so noch § 184 Paulskirchenverf. 1849), sondern die Gewährleistung einer öffentlich-rechtlichen Funktionsebene, für die nur in ähnlicher Weise eine subjektive Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden sollte (s. oben Rn 49).
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Bei der Würdigung dieses Instrumentariums kommunalen Rechtsschutzes sind die Fragen der verfassungsgerichtlichen Kontrolleröffnung (dazu Rn 86), der verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstäbe (dazu Rn 89) und der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte (dazu bereits oben Rn 50 ff) von Belang.
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Die Zulässigkeit einer solchen kommunalen Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr 4b GG iVm §§ 13 Nr 8a, 91 BVerfGG)[131] setzt zunächst die Behauptung voraus, durch ein Gesetz des Bundes oder des Landes in Rechten aus Art. 28 GG verletzt zu sein.
Einbezogen sind hier nicht nur förmliche Gesetze, Rechtsverordnungen[132] und Satzungen, sondern auch Gewohnheitsrecht[133] sowie Schutzflächenausweisungen eines Gebietsentwicklungsplans[134], nicht aber gerichtliche Entscheidungen[135] sowie – vor den Verwaltungsgerichten angreifbare – Ministerialerlasse[136]. – Eine Untätigkeit des Gesetzgebers ist mit der kommunalen Verfassungsbeschwerde nicht angreifbar[137].
Für diese Beschwerdebefugnis gilt:
„Das Erfordernis, dass die Verfassungsbeschwerde wegen einer Verletzung des Art. 28 II GG erhoben sein muss, setzt voraus, dass mit der Verfassungsbeschwerde ein Sachverhalt dargetan wird, auf Grund dessen der Schutzbereich des Art. 28 II GG betroffen sein könnte“[138].
Nach Auflösung einer Gemeinde im Wege gesetzlicher Neugliederung bleibt sie für die gegen diese Maßnahme gerichtete Verfassungsbeschwerde beschwerdebefugt und parteifähig[139].
Die Einlegungsfrist beträgt gemäß § 93 III BVerfGG ein Jahr seit In-Kraft-Treten des Gesetzes.
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Die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht ist bei Landesgesetzen ausgeschlossen, soweit eine Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung gemäß Landesrecht beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann (Art. 93 I Nr 4b GG, § 91 S. 2 BVerfGG)[140]. Dieser Subsidiaritätsgrundsatz greift allerdings nicht, wenn die landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung hinter dem materiellen Gewährleistungsniveau des Art. 28 Abs. 2 GG zurückbleibt, was beispielsweise der Fall ist, wenn das Landesverfassungsrecht die Eigenverantwortlichkeit der gemeindlichen Aufgabenerfüllung oder die Eigenständigkeit der Gemeinden gegenüber den Landkreisen negiert.[141]
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