Mit ihren diesbezüglichen Aktivitäten haben die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit zu verbleiben. Dies bedeutet nicht nur eine Schrankenziehung hinsichtlich der Modalitäten, sondern auch eine Leitlinie für die Frage nach dem „Ob“ der Schaffung einer gemeindlichen Einrichtung. Soweit die Leistungsfähigkeit zu bejahen ist, steht den Gemeinden bezüglich der Schaffung, der Veränderung (sowohl in inhaltlicher Hinsicht[22] als auch in organisatorischer Hinsicht[23]), der Erweiterung und auch der Abschaffung entsprechender Einrichtungen, sofern es sich um freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben (siehe oben Rn 198) handelt, ein weites kommunalpolitisches Ermessen zu[24].
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Die Einwohner haben auf kommunalrechtlicher Basis grundsätzlich keinen Anspruch auf Schaffung bzw Aufrechterhaltung einer öffentlichen Einrichtung[25] oder gar auf eine Kapazitätserweiterung[26].
Etwas anderes kann sich aber aus speziellen fachgesetzlichen Vorschriften ergeben, wie für den Zugang zu gewerberechtlich festgesetzten Märkten aus § 70 GewO[27] – einer Norm, die auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn Veranstalter des Marktes eine Gemeinde ist[28] – oder in Fällen einer allgemeinen Anschluss- und Grundversorgungspflicht für Energieversorgungsunternehmen (§§ 18, 36 EnWG) und in Gestalt einer Beförderungspflicht für Verkehrsunternehmen (§ 22 PBefG).
Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen
II. Rechtsformen öffentlicher Einrichtungen
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An Rechtsformen für vorbezeichnete öffentliche Einrichtungen steht den Kommunen nach gängiger Rechtsauffassung eine breite Palette zur Verfügung, auf die sie im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung zugreifen können[29].
1. Rechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts
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Sofern dies gesetzlich zugelassen ist[30], kann die Gemeinde eine rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts ins Leben rufen.
Beispiel:
Sparkasse (siehe unten § 9 V) als rechtsfähige öff.-rechtliche Anstalt.
Etwa seit Mitte der neunziger Jahre ist sukzessive in fast allen Gemeindeordnungen den Kommunen die Möglichkeit eröffnet worden, auf die Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts zuzugreifen, in Bayern in Gestalt des „Kommunalunternehmens“, das aber sowohl für wirtschaftliche wie für nichtwirtschaftliche Aktivitäten nutzbar ist (vgl Art. 89 bay.GO)[31]. Auch in den anderen Ländern (zB § 141 NKomVG, § 114a GO NRW) ist die Anstalt sowohl für Unternehmen wie auch für Einrichtungen (zur Terminologie siehe Rn 298) einsetzbar. Siehe auch u. Rn 308.
2. Nichtrechtsfähige Anstalten, Eigenbetriebe
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Eine Gemeinde kann sich, wie dies häufig geschieht, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben aber auch einer nichtrechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts (zB Volkshochschule, Bibliothek) oder auch eines Eigenbetriebes[32] (u. Rn 307) bedienen.
3. Eigengesellschaft
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Entsprechend dem Trend zur Privatisierung (siehe u. Rn 328) kann eine Gemeinde sich aber auch an einer privatrechtlichen Gesellschaft, etwa in Gestalt einer AG oder GmbH, beteiligen oder eine solche gründen, sei es zusammen mit Privaten (gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft) oder mit anderen öff. Aufgabenträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft), sei es, dass letztlich alle Anteile vollständig in ihrer Hand verbleiben (sog. Eigengesellschaft, u. Rn 310).
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Schließlich besitzen öffentliche Aufgabenträger soweit dies gesetzlich nicht blockiert ist, die Möglichkeit, privatrechtliche Rechtsformen für ihre Leistungserbringung zu nutzen[33]. Die Gründung einer solchen Gesellschaft oder die Beteiligung hieran ist aber durchweg nur dann zulässig, wenn, neben weiteren spezifischeren Voraussetzungen, ein (dringender) öffentlicher Zweck der Gemeinde an der Gründung oder Beteiligung vorliegt (vgl Art. 92 bay.GO; § 69 I m.v.KVerf.; § 137 I NKomVG; § 108 I GO NRW), eine normative Anforderung, die weithin originäre kommunale Einschätzungen erfordert. Vereinzelt finden sich jedoch noch Regelungen, die – ähnlich dem bis 1995 im bayerischen Gemeinderecht verankerten Eigenbetriebsvorrang (Art. 91 I Nr 2 bay.GO aF) – eine Wahl privatrechtlicher Rechtsformen nur zulassen, soweit der öffentliche Zweck nicht wirtschaftlicher durch einen Eigenbetrieb erfüllt wird oder erfüllt werden kann (vgl § 69 I Nr 1 iVm § 68 II m.v.KVerf., ähnl. § 73 I Nr 1 iVm § 71 II thür.KO).
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Da die mit der Leistungserbringung betraute privatrechtliche Gesellschaft kommunale Aufgaben wahrnimmt, ist sie als kommunale Einrichtung zu betrachten[34]. Ganz in diesem Sinne ist dann auch konsequenterweise der Geschäftsführer einer sich im städtischen Alleinbesitz befindlichen GmbH, deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme umfasst (dazu Rn 271 f), ein Amtsträger iSv § 11 I Nr 2 lit. c. StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert[35].
4. Beauftragung privater Dritter
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Die Kommune kann schließlich bei fortbestehender eigener Sachverantwortung Drittunternehmen als kommunale Erfüllungsgehilfen (Verwaltungshelfer) einschalten[36]. Dies bedingt freilich hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten (vgl auch Rn 276 zum Anschluss- und Benutzungszwang).
Beispiele:
Abwasserbeseitigung (§ 56 S. 3 WHG); Abfallentsorgung (vgl §§ 20 I, 22 I KrWG); siehe auch BGH, NJW 2014, 3580 – „Winterdienst“.
Zur Auffassung des BVerwG, unter bestimmten Umständen sei eine Privatisierung freiwillig übernommener kommunaler Einrichtungen (Weihnachtsmarkt) unzulässig, siehe bereits Rn 198.
Teil I Kommunalrecht › § 7 Kommunale öffentliche Einrichtungen und ihre Benutzung › III. Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses
III. Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses
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Soweit
