cc) Gem. §§ 401, 412 geht die Hypothek auf den Legalzessionar über. Das kann der Grundeigentümer sein. Hatte der Eigentümer die Hypothek für die Schuld eines Dritten bestellt (Interzession) und befriedigt er gem. § 1142 den Gläubiger, so geht die Forderung gem. § 1143 Abs. 1 auf ihn über und mit ihr die Hypothek (vorst. Rn. 258). Das Grundpfandrecht ist also nicht forderungslos und bleibt deshalb Hypothek, ist aber nicht Fremdhypothek, sondern Eigentümerhypothek. Dem steht nicht entgegen, dass § 1177 Abs. 2 bestimmt, die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld seien anwendbar. Der Eigentümer unterliegt nur den Beschränkungen aus § 1197 (s. nachf. Rn. 394). Im Übrigen gilt Hypothekenrecht: So muss der Eigentümer z.B. gem. § 1137 die Einreden des Schuldners gegen sich gelten lassen.
371
dd) Gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wird die Hypothek zur Eigentümergrundschuld, wenn der Gläubiger Eigentümer des belasteten Grundstücks wird (Konsolidation), ohne dass ihm auch die Forderung zusteht (z.B. Erbfall oder Erlass der Forderung gegen Grundstücksübereignung). Wird die Forderung nicht erlassen, entsteht für den Gläubiger und neuen Grundstückseigentümer gem. § 1177 Abs. 2 eine Eigentümerhypothek.
372
ee) Der Eigentümer trägt die Beweislast für diejenigen Tatsachen, die den Übergang des Grundpfandrechts auf ihn begründen[7].
Anmerkungen
Dazu BayObLG RPfl 1998, 437; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 523.
Zum ausgeschlossenen Verzicht auf Miteigentumsanteil BGHZ 115, 1; Wohnungseigentum BayObLG NJW 1991, 1962; KG NJW 1989, 42; zur fortbestehenden Kostentragungspflicht VGH Mannheim NJW 1997, 3259.
Formlos und auch konkludent, BGH NJW 2015, 2872 = WM 2015,1327 Rn. 14.
Ausführlich Friederich, Schuldübernahme, S. 174 ff.; BGH WM 2017, 1448; 1966, 577; BGHZ 115, 241 (244) = NJW 1992, 110, mit Anm. Reithmann, WuB I F 3. – 3.92 und Hj. Weber, JZ 1992, 584; einer Zustimmung des Zessionars des Rückübertragungsanspruchs bedarf es nicht (vorst. Rn. 249, 255).
Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 396 (398).
Beispielsfall Kern/Klett JuS 2013, 541 (545/546).
BGH NJW 1986, 53; zu den Sorgfaltspflichten des Kreditschuldners hierbei OLG Düsseldorf WM 1986, 1138.
b) Übergang auf den persönlichen Schuldner
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aa) Die Hypothek kann auch auf den Schuldner, der nicht Grundstückseigentümer ist, übergehen. Wurde eine Hypothek für die Schuld eines Dritten bestellt und befriedigt der Schuldner den Gläubiger, erlischt die Forderung. Es entsteht trotzdem keine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 367), wenn nach dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer dieser verpflichtet ist, den Gläubiger zu befriedigen. Das ist im Falle des Grundstückskaufs nicht selten. Das Grundstück ist mit einer Hypothek belastet, der Käufer zahlt den Kaufpreis abzüglich des Betrags der valutierten Hypothek und verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die zugrundeliegende Forderung (z.B. einen Bankkredit) zu tilgen (§ 267 BGB, s. auch vorst. Rn. 261). Tut der Käufer das aber nicht und wird deshalb der Verkäufer als Schuldner der Bank in Anspruch genommen, kann dieser vom Käufer und nunmehrigem Grundstückseigentümer Ersatz verlangen. Damit der vertragsbrüchige Käufer, der Grundstückseigentümer geworden ist, nicht gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 auch noch in den Genuss der Eigentümergrundschuld kommt, bestimmt § 1164 Abs. 1 Satz 1, dass die Hypothek nicht auf den Eigentümer übergeht, sondern auf den Schuldner (den vormaligen Eigentümer), soweit er vom nunmehrigen Eigentümer Ersatz verlangen kann. Die Hypothek verwandelt sich dadurch nicht in eine Grundschuld. Die ursprüngliche Forderung ist zwar durch Leistung des Schuldners erloschen, aber an ihre Stelle ist die Ersatzforderung getreten, die die Hypothek sichert. Die Hypothek bleibt als Fremdhypothek bestehen, aber mit ausgewechselter Forderung[1]. Die Auswechslung ist rechtsgeschäftlich gem. § 1180 möglich (vgl. auch vorst. Rn. 250), § 1164 ist ein gesetzlicher Fall der Forderungsauswechslung.
374
bb) Gegen einen Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek ist der Schuldner, ähnlich wie der Bürge nach Maßgabe von § 776 (unten Rn. 1088), gem. § 1165 geschützt[2]. Dem Schuldnerschutz dient auch die Regelung von § 1166, der bestimmt, dass der Schuldner zu benachrichtigen ist, wenn der Gläubiger die Verwertung des Grundstücks betreibt, und dass der Schuldner insoweit frei wird, als er vom Gläubiger wegen des Ausfalls bei der Verwertung in Anspruch genommen wird: Wäre er benachrichtigt worden, hätte er die Schuld ablösen und damit gem. § 1164 in den Genuss der Hypothek kommen können (die durch die Verwertung gem. § 1181, wenn auch nicht ersatzlos, erlischt, nachf. Rn. 482). Gem. § 1167 hat der Schuldner Anspruch auf diejenigen Urkunden, die zur Grundbuch- oder Briefberichtigung erforderlich sind (durch § 1164 findet ein Gläubigerwechsel statt, das Grundbuch wird unrichtig).
Anmerkungen
RGZ 129, 27 (30); 81, 71 (75/76); Baur/Stürner, § 38 IX. 2. (Rn. 97, S. 505).
BGH ZIP 1987, 764 (768) – keine Anwendung auf Grundschuld.
c) Übergang auf einen Dritten
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Erwirbt ein Dritter die Forderung kraft Gesetzes, geht gem. §§ 412, 401 die Hypothek auf ihn über. Ist z.B. eine Forderung gegen Gesamtschuldner hypothekarisch gesichert und befriedigt einer der Gesamtschuldner den Gläubiger, erwirbt er gem. §
