Der Anspruch ist wie jeder schuldrechtliche Anspruch gemäß § 398 BGB grundsätzlich abtretbar und infolgedessen (§ 851 ZPO) auch pfändbar[1] und verpfändbar (unten Rn. 691). Dadurch kann der Rückübertragungsanspruch seinerseits für Sicherungszwecke nutzbar gemacht werden. Die Bedingtheit des Anspruchs (vorst. Rn. 217) hindert die Abtretbarkeit nicht. Bis zur Bestellung der Grundschuld ist er ein zukünftiger Anspruch und antizipiert abtretbar (nachf. Rn. 361). Allerdings setzt die Abtretbarkeit voraus, dass sich der Schuldner des Anspruchs, also der Kredit- und Grundpfandrechtsgläubiger, nicht ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB (unten Rn. 1500) mit dem Eigentümer resp. persönlichen Schuldner als Partei des Sicherungsvertrags ausbedungen hatte[2]. Dies kann wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen. Der Gläubiger kann die Abtretung auch von seiner Zustimmung abhängig machen[3] (unten Rn. 1506), während eine lediglich schuldrechtliche Verpflichtung des Schuldners, nicht abzutreten, die Wirksamkeit der dennoch vollzogenen Abtretung gemäß § 137 Satz 1 BGB nicht berührt[4].
360
Die Abtretung des Rückgewähranspruchs ist formfrei. Zwar bedarf die Übertragung der Grundschuld selbst der öffentlich beglaubigten Einigung im Falle der Buchgrundschuld und der Abtretungserklärung in schriftlicher Form nebst Briefübergabe bei der Briefgrundschuld gem. §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 1192 (vorst. Rn. 297), aber der Rückgewähranspruch ist nur ein obligatorischer Anspruch auf Vollzug der Abtretung und deshalb ebenso wie der Sicherungsvertrag nicht formgebunden[5]. Deshalb bedarf auch die Verpfändung des Rückgewähranspruchs keiner Form (§ 1274 Abs. 1), sodass auch die Verpfändung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (Nr. 14 AGB-Banken[6], 22 AGB-Sparkassen, 14 AGB-Postbank) möglich ist. Notwendig ist aber gem. § 1280 die Anzeige an den Schuldner, den Grundpfandgläubiger.
361
Abtretbar sind nicht nur gegenwärtige Ansprüche, sondern auch zukünftige, noch nicht entstandene Ansprüche (Vorausabtretung, Antizipation, unten Rn. 1523 ff.). Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung ist nur, dass die abgetretene künftige Forderung durch den Abtretungsvertrag so umschrieben wird, dass sie spätestens bei ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang bestimmt, also die aufgrund der Abtretung konkret in Anspruch genommene Einzelforderung genügend individualisierbar ist; vorher muss sie nur bestimmbar sein (Bestimmtheitsgrundsatz, unten Rn. 1483). Deshalb kann der Rückgewähranspruch nicht nur bei schon bestellten Grundschulden, sondern auch bei erst zu bestellenden Grundschulden abgetreten werden, sodass sowohl die Grundschuld selbst wie auch der Rückgewähranspruch zukünftig sind. Bei mehrfacher Abtretung desselben Rückübertragungsanspruchs gilt der Prioritätsgrundsatz[7] (unten Rn. 1795).
Anmerkungen
BGHZ 108, 237 mit Rezension Wilhelm, JZ 1998, 18; BGH ZIP 1998, 1539 mit Komm. Schuschke, EWiR § 857 ZPO 1/98, 815.
BGH WM 1990, 464 mit Komm. Serick, EWiR 2/90, 341 zu § 399 BGB; OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98; Kollhosser, JA 1979, 61 (66) und nachf. Rn. 251 a.E.
BGHZ 110, 241 = NJW 1990, 1601.
BGH NJW 1982, 2768 zu 2.
BGH WM 1957, 1458; OLG Schleswig WM 1997, 965 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 6.97 und Komm. Mankowski, EWiR § 1191 BGB 1/97, 355; Dempewolf, Rückübertragungsanspruch, S. 9 ff. zu III.
Zur Frage, ob der Rückübertragungsanspruch in die Verfügungsgewalt der Bank i.S.v. Nr. 19 AGB-Banken (Fassung 1988, jetzt Nr. 14) gelangt, abl. OLG Bamberg ZIP 1984, 1213 (1215).
OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98.
b) Nachrangiger Grundpfandgläubiger als Zessionar
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Ohne Abtretungsverbot kommt der Einsatz des Rückübertragungsanspruchs häufig wie folgt vor: Ist das Grundstück durch eine erstrangige Grundschuld belastet und wird weiterer Kredit gebraucht, kann sich der neue Gläubiger durch ein zweitrangiges Grundpfandrecht sichern. Er wird aber außerdem versuchen, den ersten Rang später zu bekommen (dazu auch nachf. Rn. 395). Das kann er erreichen, indem er sich den Anspruch auf Rückgewähr der vorrangigen Grundschuld abtreten lässt. Dadurch hat der neue Kreditgläubiger gegen den erstrangigen Grundpfandgläubiger Anspruch auf Abtretung der Grundschuld an sich selbst und wird auf diese Weise auch selbst Gläubiger dieser erstrangigen Grundschuld, wenn[1] sich deren ursprünglicher Sicherungszweck erledigt[2]. Einer Abtretung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen steht weder § 305c noch § 307 BGB entgegen[3]. Ist die Bank Zessionarin dieses Anspruchs, ist es Auslegungsfrage, in welchem Umfang sie den Anspruch nutzen will: nur zur Sicherung des Rangs ihrer eigenen Grundschuld oder darüber hinaus[4]. Die Abtretung erübrigt sich, wenn der Eigentümer auf die erstrangige Grundschuld leistet, die sich dadurch in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (vorst. Rn. 225). In diesem Fall entsteht nämlich der gesetzliche Löschungsanspruch nach § 1179a BGB (nachf. Rn. 401), durch dessen Vollzug die Bank in der Rangfolge aufrückt.
Anmerkungen
Der Sicherungszweck besteht fort, sodass die aufschiebende Bedingung der Rückübertragung nicht eintritt (vorst. Rn. 217), wenn bei weiter Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 176) die Grundschuld neu valutiert, BGHZ 166, 319 = NJW 2006, 2408 Tz. 20 mit Rez. und Komm. Kesseler NJW 2007, 3466 und EWiR § 1179a BGB 1/06, 457.
Die Abtretung kann auch
