eine häufig vorkommende Fallvariante, derer sich das Gesetz an anderer Stelle angenommen hat (§§ 1141, 1142, 1143, 1164, 1165 BGB) und die eher einen noch erhöhten Schutz des Eigentümers geboten erscheinen lässt, weil er nicht selbst in den Genuss des Kredits kommt und typischerweise altruistisch handelt. Mit der Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter ist der Eigentümer ebenfalls nicht Partei des Sicherungsvertrages, aber durch den Rechtserwerb nach § 328 Abs. 2 BGB umso eher von der ratio legis erfasst. Gesetzeslücke und gleiche Interessenlage rechtfertigen demgemäß die Analogie, sodass die Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB bei der Interzession nicht leerläuft[5], sondern der Grundschuldzessionar vom gutgläubig-einredefreien Erwerb ausgeschlossen ist.
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Bei Erwerb eines grundschuldbelasteten Grundstücks[6] muss der neue Eigentümer, um Einreden nach § 1157 BGB erheben zu können, dafür Sorge tragen, dass er in den Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und vormaligem Eigentümer eintritt[7] oder sich den Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld, der durch den – gänzlichen oder teilweisen – Wegfall des Sicherungszwecks (vorst. Rn. 215) fällig wird, abtreten lässt[8] oder den Sicherungsvertrag übernimmt, d.h. verbunden mit der Abtretung aller Forderungen und Übernahme aller Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Gläubigers (§§ 414, 415 BGB). War nicht der vormalige Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger gewesen, kann der neue Eigentümer wiederum versuchen, in diesen Sicherungsvertrag einzutreten oder ihn an Stelle des persönlichen Schuldners zu übernehmen. Er kann auch versuchen, in den Sicherungsauftrag zwischen persönlichem Schuldner und vormaligem Eigentümer aus dem Deckungsverhältnis einzutreten, um dadurch Anspruch auf Abtretung des Unterlassungsanspruchs, den der persönliche Schuldner gegenüber dem Gläubiger hat, zu erlangen. Er kann schließlich auch so vorgehen, dass er gleich versucht, den persönlichen Schuldner zur Abtretung dieses, dann erst zukünftigen, Anspruchs zu bewegen. Es entsteht auf diesen Wegen ein Rechtsverhältnis zwischen dem neuen Eigentümer und dem Grundschuldgläubiger, das auf einen späteren Grundschuldzessionar fortwirkt. In analoger Anwendung von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB ist ein gutgläubig-einredefreier Erwerb des Grundschuldzessionars ausgeschlossen.
Anmerkungen
Baur/Stürner, § 45 IV.1.b.aa, Rn. 75 (S. 598): sog. primäre Divergenz von Sicherungsvertrags- und Grundschuldparteien.
Auch die 2. Alternative von § 1192 Abs. 1a, nämlich Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, setzt den Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger voraus, sie bezieht sich auf Einredetatbestände, die nach der Übertragung entstehen, insbesondere gemäß § 407 (vorst. Rn. 333, BT-Drucks. 16/9821, S. 16/17), aber entgegen Zetzsche, AcP 209 (2009), 543 (557) und Rümpker, Grundschuldzession, S. 208 nicht auf einen Sicherungsvertrag, dessen Partei der Eigentümer nicht ist; der Sicherungsvertrag der 1. Alternative ist mit dem Sicherungsvertrag der 2. Alternative identisch. Die 2. Alternative wäre andernfalls „aus einem Sicherungsvertrag“ zu formulieren gewesen. § 1192 Abs. 1a setzt eine Einrede aus dem Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger im Sinne von § 1157 Satz 1 voraus – eben das ist bei einem Sicherungsvertrag unter Dritten nicht der Fall. Nach dem Willen des Gesetzgebers fußt § 1192 Abs. 1a auf dem Tatbestand von § 1157 Satz 1, diese Vorschrift erfuhr keine Änderung, Bülow WM 2012, 289.
So Ahrens AcP 200 (2000), 123 (138) für den Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld (vorst. Rn. 215), auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechtshandbuch, § 9o Rn. 269.
BR-Drucks. 152/08, S. 7; BT-Drucks. 16/9827, S. 7.
Entgegen Clemente, ZfIR 2008, 589 (595); Bassenge, in: Palandt, § 1192 BGB Rn. 3; Staudinger/Wolfsteiner, Bearb. 2009, § 1192 Rn. 37; andeutungsweise Lwowski/Fischer/Langenbucher/Schoppmeyer, Das Recht der Kreditsicherheiten, § 15 Rn. 170; offen Kienle, BKR 2009, 157.
Baur/Stürner, § 45 IV.1.b, Rn. 77 (S. 598): sog. sekundäre Divergenz.
BGH NJW 2003, 2673: nicht im Falle der Teilungsversteigerung und fehlender Schuldübernahme nach § 53 Abs. 2 ZVG.
Bei Anrechnung der Grundschuld auf den Kaufpreis für das Grundstück ist im Allgemeinen von stillschweigender Abtretung des Rückübertragungsanspruch auszugehen, BGH NJW 1991, 1821 = WM 1991, 723; NJW 1983, 2502; OLG Karlsruhe WM 2012, 211 zu II.c.bb.
cc) Einreden außerhalb des Sicherungsvertrags
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Eigentümerbezogene Einreden nach § 1157 BGB brauchen nicht notwendig auf einem Sicherungsvertrag gegründet zu sein, namentlich dann nicht, wenn die Grundschuld keine Sicherungsgrundschuld ist. Aber auch bei einer solchen kann eine Einrede jenseits des Sicherungsvertrags erwachsen, z.B. durch ein nachträgliches Moratorium aufgrund der Vereinbarung, nach welcher die Verwertung ausgesetzt wird (Rn. 326) oder etwa Vereinbarungen über die Verwertungsreihenfolge bei mehreren Sicherheiten[1]. Für solche Einreden bleibt es bei § 1157 BGB, wie § 1192 Abs. 1a Satz 2 BGB klarstellt. Ein Moratorium muss also vor der Übertragung der Grundschuld wirksam vereinbart worden sein, der Zessionar muss es positiv kennen, wenn es ihm entgegen gehalten werden soll, oder es muss auf dem Brief oder im Grundbuch vermerkt sein.
Anmerkungen
OLG Brandenburg ZIP 2014, 164 mit krit. Komm. Mitlehner EWiR 2014, 201.
dd) Nichtigkeit des Sicherungsvertrags
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Ist der Sicherungsvertrag nichtig, hat der Eigentümer aus seinem Rechtsverhältnis mit dem Gläubiger die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 821 BGB. Sie bildet den Ausgleich für den gescheiterten Sicherungsvertrag und ist im Hinblick auf die Nichtvalutierung auf dasselbe gerichtet[1], nämlich die Verwertung des Grundstücks zu verhindern. Die Grundschuld wird auch bei nichtigem Sicherungsvertrag zur Sicherung eines Anspruchs verschafft und ist folglich Sicherungsgrundschuld. In interessengerechter extensiver Auslegung dürfte die Bereicherungseinrede deshalb als Einrede anzusehen sein, die sich aus dem – wenn auch gescheiterten – Sicherungsvertrag ergibt (
