gutgläubigen Zessionar entgegengesetzt werden kann[2].
Anmerkungen
BGH NJW 1985, 80 zu II.1.
Zust. Wellenhofer, JZ 2009, 1077 (1081), dagegen Dieckmann, NZM 2008, 865 (871).
ee) Eintragung im Grundbuch
342
In der Vergangenheit war die Ansicht vertreten worden, dass eine Sicherungsgrundschuld mit dieser Bezeichnung im Grundbuch einzutragen sei[1], was der BGH allerdings lapidar ablehnte[2]. Nicht zu verkennen ist, dass eine derartige Eintragung nicht unproblematisch ist, weil gemäß § 1192 Abs. 1 BGB nur solche Hypothekenvorschriften auf die Grundschuld anwendbar sind, die eine Forderung nicht voraussetzen. Für das Grundbuch gilt nun § 1115 BGB, wo die Eintragung gerade aus der Akzessorietät folgt. Es ist nicht abwegig, in der Bezeichnung als „Sicherungsgrundschuld“ einen derartigen Forderungsbezug zu sehen; es stellt sich die Frage, ob der Eintragungsantrag nach § 13 GBO zurückzuweisen wäre, wenn sich der bewilligende Eigentümer (§ 19 GBO) weigert, Angaben über die Forderung zu machen. Auch fehlt dem Rechtspfleger das grundbuchrechtliche Instrumentarium, um die schuldrechtliche Grundlage, aus der sich der Sicherungszweck der Grundschuld ergibt, zu überprüfen (§ 26 FamFG). Bei interessengerechter Auslegung und Anwendung des formellen Rechts wäre die Eintragung als Sicherungsgrundschuld aber wohl doch machbar. Jedoch dürfte die materiell-rechtliche Begründung hierfür entfallen sein. Sie liegt nämlich gerade in der Erschwerung des gutgläubig-einredefreien Erwerbs in Bezug auf die Einrede der Nichtvalutierung des Sicherungszwecks. Eben dieser gutgläubig-einredefreie Erwerb ist durch die Neuregelung von § 1192 Abs. 1a BGB aber nicht nur erschwert, sondern gänzlich ausgeschlossen, sodass die Frage nach dem Grundbuchausweis als „Sicherungsgrundschuld“ obsolet geworden ist[3]. Aus dem gleichen Grund ist die Einrede der Nichtvalutierung nicht eintragungsfähig[4], wohl aber ein Moratorium außerhalb des Sicherungsvertrages (vorst. Rn. 326).
Anmerkungen
Wieling, Sachenrecht, § 33 IV.(S. 476); Lieder, in: MünchKomm, § 11191 Rn. 92; Deubner, JuS 2008, 586 (589); Bülow, Voraufl. (7. Aufl.) Rn. 306.
NJW 1956, 53 zu 3.b.
Wellenhofer, JZ 2009, 077 (1081): Dieses Anliegen hat sich erledigt.
Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 35 (S. 585).
ff) Erwerb durch Ablösung nach § 1150 BGB
343
Wenn der Grundschuldgläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt, können nachrangige Gläubiger gem. § 1150 BGB das Recht zur Ablösung der Grundschuld haben (nachf. Rn. 489) mit der Folge, dass die Grundschuld auf den Ablösenden übergeht (nachf. Rn. 489). Wenn der Ablösende in gutem Glauben an die Freiheit der Grundschuld von eigentümerbezogenen Einreden war, insbesondere der Einrede der Nichtvalutierung, schützt ihn sein guter Glaube nicht, weil nach § 1192 Abs. 1a Satz 1, 2. Halbsatz BGB die Vorschrift von § 1157 Satz 2 BGB nicht anwendbar ist[1]. Das gilt auch dann, wenn man annehmen würde, dass aufgrund von § 1150 BGB ein gesetzlicher Erwerb stattfindet (näher nachf. Rn. 495); § 1192 Abs. 1a BGB differenziert nicht nach gesetzlichem oder rechtsgeschäftlichem Erwerb.
Anmerkungen
Baur/Stürner, § 44 VI.2. Rn. 26 (S. 573).
gg) Keine entsprechende Anwendung auf die Hypothek
344
Eigentümerbezogene Einreden können – natürlich – auch gegen den Verwertungsanspruch aus der Hypothek bestehen. § 1157 BGB hat durch das Risikobegrenzungsgesetz (vorst. Rn. 332) keine Änderung erfahren. Der pathologische Fall, nämlich die Problematik der Nichtvalutierung, tritt bei der Hypothek aber auch nicht in Gestalt einer eigentümerbezogenen Einrede nach § 1157 BGB ein, sondern regelt sich durch die Akzessorietät, bestimmt also unmittelbar den Verwertungsanspruch und nicht bloß mittelbar über die Einrede der Nichtvalutierung. Die Forderung und nicht nur das Grundpfandrecht ist bei der Hypothek Gegenstand der Publizität durch Grundbuch und Brief. Ratenzahlungen auf ein gesichertes Darlehen braucht der Eigentümer gem. § 1145 BGB nur gegen Vermerk auf dem Brief resp. Eintragung im Grundbuch zu leisten. Die Leistung an den Zedenten kommt bei Beachtung dieser Regelung nicht in Betracht, weil der Zedent den Brief nicht mehr hat (nachf. Rn. 354), sondern dem Zessionar gem. § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB übergab. Insoweit ist kein Raum für eine redlich-befreiende Leistung nach § 407 BGB, was Grund für die Regelung von § 1156 ist BGB (vorst. Rn. 335).
345
Das Risikobegrenzungsgesetz (vorst. Rn. 332) hat das Ziel, Missständen beim Verkauf von Kreditforderungen entgegenzuwirken, wenn sie, wie fast ubiquitär, grundschuld- und nicht hypothekengesichert sind. In den Gesetzesmaterialien[1] finden sich Vergleiche mit der Hypothek, die also nicht etwa, wie bei der Frage der Interzession und der Parteien des Sicherungsvertrags (vorst. Rn. 336), übersehen worden war. Es kann folglich nicht von einer Gesetzeslücke ausgegangen werden, die im Übrigen auch nicht durch die Nichtanwendung von § 1157 Satz 2 BGB geschlossen werden könnte, weil die Nichtvalutierung bei der Hypothek Akzessorietätsfrage und nicht eine Frage der eigentümerbezogenen Einrede ist. Richtigerweise[2] bleibt es im Falle der Hypothek also bei § 1157 Satz 2 BGB[3], auch im Falle einer forderungslosen Hypothek[4] (vorst. Rn. 321, 322).
Anmerkungen
BR-Drucks. 152/08, S. 7, 9, gleichermaßen BT-Drucks. 16/982.
A.A.
