Sicherungsvertrags nicht gegen den Dritten (Zessionar) wirksam erhoben werden, BGH NJW 2014, 550 = WM 2013, 2319 Rn. 11 mit Komm. Grziwotz EWiR § 1192 BGB 1/13, 769, aber str.;bei Erstreckung einer Grundschuld auf ein weiteres Grundstück nach dem 19.8.2008 ist insoweit aber § 1192 Abs. 1a BGB anwendbar, BGH NJW 2014, 1450 = WM 2014, 791 mit Komm. Demharter EWiR 204, 307.
RisikobegrenzungsG, BGBl 2008 I, S. 1666.
BGHZ 59, 1 = NJW 1972, 1463; BGHZ 103, 72 (81) = NJW 1988, 1375 zu B.II.1.d.bb, S. 1378, auch bereits BGH WM 1967, 566, ebenso die frühere h.M., Baur/Stürner, § 45 III.1.d, Rn. 63–67 (S. 592/593) m.w.N.; Kessal-Wulf, Festschr. Nobbe, S. 351 (365).
Sachenrecht, 5. Aufl. 1966, § 116 III.3.b, S. 582.
Harry Westermann, Sachenrecht a.a.O., S. 583 Fn. 15.
OLG Brandenburg ZIP 2014, 164 mit krit. Komm. Mitlehner EWiR 2014, 201.
BGH v. 20.4.2018 – V ZR 106/18, WM 2018, 1161 Rn. 26, 27.
So überzeugend Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 1775; im Übrigen hat die neuere Gesetzgebung gesprochen, Nietsch, NJW 2009, 3606 (3609).
So Wieling, Sachenrecht, 5. Aufl. 2006, § 33 IV.3.a (S. 480); Knops, WM 2008, 2185 (2188); Bredow/Vogel, BKR 2008, 271 (280); Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222): Richtung auf mehr Akzessorietät; ders., VuR 2008, Heft 7, S.III/IV – Editorial –; Rohe, Festschr. Schwark 2009, S. 611 (618): „teilweise Stärkung der Akzessorietät“; Baden, JuS 1977, 75 (77); Widerspruch in sich durch Charakterisierung als „mittelbar forderungsakzessorisch“, so Weller, JuS 2009, 969 (974), weil Mittelbarkeit gerade die Nicht-Akzessorietät kennzeichnet; offen Dieckmann, NZM 2008, 865 (872); zutreffend dagegen und wie hier Habersack, Examensrepetitorium Sachenrecht, 8. Aufl. 2016, Rn. 375.
aa) Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Veräußerer
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Dem Eigentümer bleiben auch nach Veräußerung der Sicherungsgrundschuld Einreden aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger, dem Zedenten, erhalten, so bestimmt es § 1192 Abs. 1a BGB. Im Falle mehrmaliger Übertragungen braucht der Zedent aber überhaupt nicht Partei des Sicherungsvertrags zu sein, möglicherweise nur der erste Grundschuldgläubiger (vgl. Rn. 246). Der Wortlaut der Vorschrift erfasst diese Fallgestaltung nicht. Sie dürfte im Gesetzgebungsverfahren übersehen worden, die Notwendigkeit des Einredeerhalts aber genauso sein. Deshalb ist die Vorschrift analog auch dann anzuwenden, wenn der Zedent nicht Partei des Sicherungsvertrags ist (wohl aber ein früherer Grundschuldgläubiger)[1].
Anmerkungen
Wellenhofer, JZ 2009, 1077 (1081).
bb) Partei des Sicherungsvertrags bei der Interzession
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Im Fall der Interzession, der Grundschuldbestellung für fremde Schuld (vorst. Rn. 244, 66), braucht der Eigentümer nicht zugleich Partei des obligatorischen Sicherungsvertrags zu sein. Er ist zwar notwendigerweise Partei des dinglichen Vertrages nach § 873 BGB (Pfandvertrag), aber Partei des Sicherungsvertrags kann der persönliche Schuldner sein[1] und er ist es eher typischerweise (oben Rn. 67, vorst. Rn. 244). In diesem Fall gibt es im Ausgangspunkt keine Einrede aus einem Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber der Grundschuld[2], der zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung gegenüber dem persönlichen Schuldner ist. Vielmehr ist es der persönliche Schuldner, der vom Gläubiger verlangen kann, die Verwertung der Grundschuld zu unterlassen, soweit diese nicht valutiert und deshalb der Sicherungszweck weggefallen ist. Der persönliche Schuldner der Forderung ist wiederum nicht Schuldner des Anspruchs auf Duldung der Verwertung des Grundstücks; dieser Schuldner ist vielmehr der Eigentümer des belasteten Grundstücks. Die Frage ist demgemäß, ob der Eigentümer als Schuldner des Duldungsanspruchs (vgl. § 1147, nachf. Rn. 461) zugleich Gläubiger des Unterlassungsanspruchs, dessen Gläubiger der Schuldner der gesicherten Forderung ist, gegen eben diesen Verwertungsanspruch werden kann. Er kann es werden, wenn der persönliche Schuldner seinen Unterlassungsanspruch gegen den Grundschuldinhaber an ihn abtritt. Der Eigentümer wird dadurch Zessionar dieses Anspruchs auf Unterlassung der Verwertung, der aus der Nichtvalutierung der Grundschuld folgt. Durch die Abtretung entsteht ein Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer i.S.v. § 1157 BGB, obwohl der Sicherungsvertrag nicht zwischen ihnen abgeschlossen worden war. Dem persönlichen Schuldner steht die Abtretung seines Unterlassungsanspruchs nicht frei. Er ist vielmehr aus dem Deckungsverhältnis zwischen ihm und dem Eigentümer, dem Sicherungsauftrag, hierzu verpflichtet (oben Rn. 67, vorst. Rn. 245). Man mag auch daran denken[3], den Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs wegen Nichtvalutierung als Vertrag zugunsten des Eigentümers auf der Grundlage von § 328 Abs. 2 BGB anzusehen, sodass dem Eigentümer die Einrede der Nichtvalutierung unabhängig von einer Abtretung des Anspruchs auf Unterlassung der Verwertung durch den persönlichen Schuldner zustünde. Ist der Eigentümer auf diesem Wege durch Abtretung (resp. nach § 328 BGB) sowohl Schuldner des Duldungsanspruchs wie Gläubiger des auf der Nichtvalutierung beruhenden Unterlassungsanspruchs, stellt sich die Abschlussfrage, ob der Ausschluss gutgläubig-einredefreien Erwerbs nach § 1192 Abs. 1a BGB auch auf diese Konstellation, das durch Abtretung entstandene Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger nach § 1157 Satz 1 BGB, anwendbar ist, wobei nur eine analoge Anwendung in Betracht kommt, weil die Vorschrift den Eigentümer als Partei des Sicherungsvertrags gerade voraussetzt. Die analoge Anwendung bezöge sich auf Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem ursprünglichen Gläubiger gegen die Grundschuld infolge Abtretung zustehen resp. sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Die Gesetzeslücke ergibt sich daraus, dass die Konstellation der Drittsicherung in den Materialien zum Risikobegrenzungsgesetz keinerlei Berücksichtigung
