Erwerb von Forderungen ausgeschlossen ist, wäre die Bank Inhaberin der Forderung geblieben und der spätere Zessionar gleichwohl Inhaber der Hypothek geworden. Könnte der Grundeigentümer also von der Bank wegen der Forderung, vom Zessionar wegen der Hypothek in Anspruch genommen werden, besteht also die Gefahr der Doppelleistung? Ist zur Vermeidung dieser Gefahr der gutgläubige Erwerb der Forderung systemwidrigerweise zuzulassen? Dieses Problem ist höchst umstritten.
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Man könnte erwägen, der erste Gläubiger (die Bank) müsse sich den Grundbucheintrag als Umstand zurechnen lassen, der Vertrauen auf die Zuordnung der Forderung zugunsten des gutgläubigen Erwerbers schafft, und er verliere deshalb die Forderung an den gutgläubigen späteren Zessionar. Aber diese Erwägung führt zu dem problematischen Ergebnis eines gutgläubigen Erwerbs der Forderung. Die Lösung ist[1] vielmehr in dem Umstand zu suchen, dass die kraft guten Glaubens gem. § 1138 erworbene Hypothek ein nicht akzessorisches Sicherungsrecht, nämlich in Wahrheit eine Grundschuld ist (vorst. Rn. 317), und dass deshalb die Grundsätze, die zur Vermeidung der Doppelleistung bei nicht akzessorischen Sicherungsrechten gelten, heranzuziehen sind. Danach hat der Grundeigentümer Anspruch auf Übertragung der Sicherheit, wenn die gesicherte Forderung wegfällt (vorst. Rn. 241). Diesen Anspruch kann er der Forderung zurückbehaltend entgegensetzen, braucht auf die Forderung also nur Zug um Zug gegen Übertragung der Sicherheit zu leisten (§§ 273, 404, vorst. Rn. 267). Sind aber Inhaber der Sicherheit und Inhaber der Forderung verschiedene Personen, kann der Forderungsinhaber seine Forderung nicht durchsetzen, weil er außerstande ist, die Sicherheit zu übertragen, die er nicht hat. Solange der Forderungsinhaber nicht zugleich Sicherheiteninhaber wird, ist er folglich dauernd dem Zurückbehaltungsrecht des Grundeigentümers ausgesetzt, die Forderung ist entwertet. Bei nicht-akzessorischen Sicherheiten wie Grundschuld und Sicherungstreuhand (unten Rn. 1285) ist der Eigentümer also gegen Doppelleistungen geschützt. Ist das als Hypothek bezeichnete Grundpfandrecht aber in Wahrheit ebenfalls nicht akzessorisch, sondern Grundschuld, gilt nichts anderes. Der Grundeigentümer braucht auf die Forderung, die nicht dem Hypothekar zusteht, nicht zu leisten, wenn er dafür nicht das Grundpfandrecht erhält. Die Gefahr der Doppelleistung besteht nicht. Dann aber gibt es auch keinen Grund, den gutgläubigen Erwerb der Forderung zuzulassen. Sie bleibt vielmehr bei ihrem Inhaber[2]. Sind Eigentümer und Schuldner nicht identisch und nimmt der Forderungsinhaber den Schuldner in Anspruch, braucht dieser, wenn er Partei des Sicherungsvertrags ist, nur gegen Rückübertragung des Grundpfandrechts an sich selbst oder an den Eigentümer zu leisten. Zur Rückübertragung ist der bloße Forderungsgläubiger aber außerstande, sodass er die Forderung nicht durchsetzen kann. Auf der anderen Seite muss der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, die Verwertung dulden, ohne Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung zu haben (vorst. Rn. 268).
Anmerkungen
Mit der überzeugenden Argumentation von Jahr/Kropf, JuS 1963, 356, insbesondere 359 zu 17. und 18.
So jetzt auch Westermann/Eickmann, § 105 III. 4. (S. 750); Lieder/Selentin JuS 2017, 1052 (1057); MünchKomm/Lieder, § 1153 BGB Rn. 17, 18; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1210; Petersen/Rothenfüßer, WM 2000, 657 (660); a.A. Baur/Stürner, § 38 IV. 1. (d) (Rn. 28, S. 492, „Mitreißtheorie“); Wolff/Raiser, § 137 1. d. (S. 565); Wieling, Sachenrecht, § 27 II. 4. b. bb. („eher ästhetischer Charakter“); Prütting, Sachenrecht, § 60 V. (Rn. 694); RGRK/Mattern, § 1138 BGB Rn. 4; Küchler, Sicherungsgrundschuld, S. 84; Böhmer, Archiv bürgerliches Recht 37 (1912), 205 (216); Karger, JuS 1989, 33; Schwintowski, JuS 1990, 47 (49) gegen ihn Wolff, JuS 1990, 994; Lieder, JuS 2010, 901 (906) – Examensklausur.
cc) Einreden
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§ 1138 bezieht sich auch auf die dem Eigentümer gem. § 1137 zustehenden Einreden (vorst. Rn. 286 ff.), also bei Verschiedenheit von Eigentümer und Schuldner auf diejenigen Einreden des Schuldners gegen die Forderung, die der Eigentümer dem Verwertungsanspruch entgegensetzen kann. Ist eine Einrede nicht im Grundbuch eingetragen oder auf dem Brief vermerkt, wirkt sie unter den Voraussetzungen von § 892 nicht gegenüber dem Redlichen. Ist beispielsweise die Hypothekenforderung als Kaufpreisforderung im Grundbuch bezeichnet, so ist es allein deshalb nicht als Inhalt des Grundbuchs anzusehen, dass die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. § 320 bestehe und folglich der gutgläubig-einredefreie Erwerb möglich ist[1]. Ist die Einrede eingetragen, wird die Richtigkeit des Grundbuchausweises und infolgedessen der Bestand der Einrede gem. § 891 vermutet. Wird sie gelöscht, wird gem. § 891 Abs. 2 zugunsten des redlichen Erwerbers vermutet, dass sie nicht besteht. Die Eintragung einer Einrede kann gem. §§ 894 ff. erzwungen, zur Sicherheit gem. § 899 ein Widerspruch eingetragen werden (vorst. Rn. 317).
Anmerkungen
BGH LM Nr. 6 zu § 892 BGB = JZ 1964, 772 zu II. 2. c.
a) Schutz des Eigentümers durch §§ 1157, 892 BGB
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Grundsätzlich sind Rechte übertragbar, ohne dass der Schuldner zustimmen müsste, ja, er braucht von der Übertragung nichts zu erfahren. Umso mehr muss das Gesetz gewährleisten, dass der Rechtsstand des Schuldners auch im Verhältnis zum neuen Gläubiger erhalten bleibt. Bei der Übertragung von Forderungen werden die Rechte des Schuldners durch die Regelungen in §§ 404 ff. (unten Rn. 1531 ff.) gewahrt. Auch über Grundpfandrechte kann ohne Zustimmung und Wissen des dinglichen Schuldners, also des Grundeigentümers verfügt werden. Der Eigentümer kann seine Rechte aber nach Maßgabe von §§ 1157, 892 wahren.
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Rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen gegen das dingliche Recht bleiben ihrer Natur entsprechend von einer Übertragung unberührt, können also auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Eine Schranke bildet aber der Schutz des Redlichen. Ist das Grundpfandrecht, auch wenn es in Wahrheit nicht oder nicht mehr besteht, im Grundbuch eingetragen, ist gutgläubiger Erwerb gem. § 892 möglich. Liegt der rechtshindernde Einwand aber gerade in der fehlenden Grundbucheintragung, kommt gutgläubiger Erwerb natürlich nicht in Frage. Eine rechtsvernichtende Einwendung liegt in der Aufhebung des Grundpfandrechts nach §§ 1183, 875, die aber die Eintragung im Grundbuch voraussetzt und gutgläubigen Erwerb nach § 892 folglich ausschließt.
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Auch eigentümerbezogene Einreden (z.B. ein Moratorium, Aussetzung der Verwertung, vorst.
