gar nicht Gegenstand der Übertragung, sondern die Forderung. Die Forderung wird nach Maßgabe von § 398 BGB (mit Modifikationen durch § 1154) abgetreten, und gem. §§ 1153 Abs. 1, 401 folgt dieser Abtretung der Übergang der Hypothek kraft Gesetzes, ohne besonderen, gerade darauf gerichteten Parteiwillen (der Übergang der Hypothek selbst folgt also immer aus Gesetz und nur mittelbar aus Rechtsgeschäft – Abtretung der Forderung). Die Modifikationen durch § 1154 unterstellen die Abtretung der Forderung aber in ihrer entscheidenden Ausgestaltung den Regeln des Immobiliarsachenrechts. Da die Übertragung der Grundschuld als nichtakzessorischem Grundpfandrecht ebenfalls nur dem Immobiliarsachenrecht folgen kann, ergibt sich die Geringfügigkeit der praktischen Unterschiede in den Übertragungsmodifikationen bei Hypothek und Grundschuld.
a) Buchgrundpfandrechte
296
Gem. § 1153 Abs. 2 kann die Forderung nicht ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Anders als bei der Grundschuld können Forderung und Grundpfandrecht also nicht verschiedene Wege gehen, d.h. nicht verschiedenen Rechtsinhabern zustehen, sondern bleiben verbunden; darin zeigt sich die Akzessorietät. Gem. § 1153 Abs. 1 geht mit der Übertragung der Forderung auch die Hypothek auf den Zessionar über. Folglich ist die Grundlage des rechtsgeschäftlichen Übergangs der Hypothek die Forderungsabtretung nach § 398 BGB. Diese ist, ebenso wie die dingliche Einigung gem. §§ 929, 873 Abs. 1, ein abstrakter dinglicher Vertrag und im Allgemeinen formlos wirksam. Der bloße Vertragsabschluss bewirkt die Rechtsänderung, also den Übergang der Forderung. Die Abtretung der Hypothekenforderung im Besonderen wird durch die Vorschrift von § 1154 dagegen den Vorschriften über die dingliche Einigung für Rechte an Grundstücken mit den Besonderheiten der Grundpfandrechte unterworfen. Das bedeutet: Zur Übertragung der Forderung (und mit ihr der Hypothek) ist im Falle der Buchhypothek die Vorschrift von § 873 entsprechend anwendbar (§ 1154 Abs. 3). Die Übertragung bedarf also der formlosen, dann aber auch unverbindlichen (§ 873 Abs. 2) dinglichen Einigung, gerichtet auf Übertragung der Forderung, zwischen Inhaber und Erwerber und außerdem der Eintragung im Grundbuch (für die die einseitige, dafür aber öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung des Inhabers gem. §§ 19, 29 GBO genügt); einigen sich die Parteien erst nach der Eintragung, wird die Übertragung erst mit dem Zeitpunkt der Einigung wirksam[1], und nachträgliche Verfügungsbeschränkungen machen die einmal erklärte Einigung nicht unwirksam (§§ 1154 Abs. 3, 878)[2]. Ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB zwischen Eigentümer und Gläubiger begründet eine eigentümerbezogene Einrede nach Maßgabe von § 1157 (vorst. Rn. 280, nachf. Rn. 326). Die Übertragung der Buchgrundschuld, für die gleichfalls der Begriff „Abtretung“ gebräuchlich ist, richtet sich allein nach §§ 873, 878 BGB.
Anmerkungen
RGZ 117, 431 (436).
Dazu BGH NJW 1997, 2751 mit Anm. Wieling, LM Nr. 7 zu § 1191 BGB, Rimmelspacher, WuB IV A. – 1.97, Gerhardt, JZ 1998, 159 und Komm. Stürner/Bormann, EWiR § 878 BGB 1/97, 887.
b) Briefgrundpfandrechte
297
aa) Im Falle der Briefhypothek bedarf es neben dem Abtretungsvertrag nach § 398 zur Übertragung der Forderung der Übergabe des Hypothekenbriefs, wie § 1154 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz bestimmt. Die Briefgrundschuld wird durch Abtretungsvertrag nach §§ 1154 i.V.m. 1192 (der sich auf die Grundschuld bezieht) und Übergabe des Grundschuldbriefs übertragen.
298
Übergabe heißt Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch den Veräußerer mit dessen Willen oder durch eine Geheißperson wie bei der Übereignung nach § 929 (unten Rn. 1433)[1]. Gem. §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs., 1117 kann an die Stelle der Übergabe ein Übergabesurrogat treten. Gelangt der Erwerbswillige auf andere Weise in den Besitz des Briefs, tritt der Rechtsübergang nicht ein[2].
299
Die Abtretungserklärung selbst bedarf bei der Briefhypothek gem. § 1154 Abs. 1 der Schriftform, ersatzweise gem. § 1154 Abs. 2 der Eintragung im Grundbuch. Die Abtretung ist ein Vertrag und besteht aus zwei Willenserklärungen: Der des Anbietenden und der des Annehmenden; dem Formzwang unterliegt nur die Erklärung des Anbietenden, also des Zedenten. Das ist mit „Abtretungserklärung“ in § 1154 Abs. 1 Satz 2 gemeint, die der Zedent dem Zessionar erteilt, indem er die Abtretungsurkunde aushändigt oder auf sonstige Weise sichergestellt wird, dass der Zessionar über die Urkunde verfügen kann[3] (unten Rn. 966). Die Abtretungserklärung kann auf den Brief gesetzt werden. Die Annahme liegt darin, dass der Zessionar die Urkunde entgegennimmt. Bei der Grundschuld gilt Gleiches für die Übertragungserklärung als Teil der dinglichen Einigung aus § 873. Nicht bedarf es auch der Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch; dieses weist nach wie vor den ersten Grundpfandgläubiger aus (vorst. Rn. 157). Offen bleibt die Möglichkeit, gem. § 1154 Abs. 2 statt der Abtretungs- bzw. Übertragungserklärung die Abtretung bzw. die dingliche Einigung im Grundbuch eintragen zu lassen.
300
Schriftliche Form bedeutet Anwendung von § 126 BGB (wobei die elektronische Form nach §§ 126 Abs. 3, 126a nicht in Betracht kommt, weil die Verbriefung Papierform bedeutet). Notwendiger, den Rechtsübergang begründender Inhalt der Abtretungserklärung ist neben der Kundbarmachung des Abtretungswillens die Bezeichnung des Zessionars (während sich der Zedent aus der vorangegangenen Übertragung ergibt und zum ersten Inhaber zurückführt)[4] des zu übertragenden Grundpfandrechts, bei der Hypothek die Bezeichnung der Forderung einschließlich etwaiger Zinsen und des Zinsbeginns[5]. Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) dürfen außerhalb der Abtretungsurkunde (resp. des Briefs bei Abtretungserklärung auf diesem) liegende Umstände nur herangezogen werden, wenn sich in ihr selbst Anhaltspunkte dafür finden oder wenn solche Umstände jedem Leser der Urkunde ohne weiteres erkennbar sind[6]. Dem Schriftformerfordernis gem. § 126 genügt auch eine Blankoabtretung[7], die ein Ermächtigter, der auch der Zessionar sein kann, vervollständigt. Da die Schriftform Beweisfunktion, aber nicht Warnfunktion hat, bedarf die dem Dritten erteilte Ermächtigung anders als bei der Bürgschaft (unten Rn. 972) nicht ihrerseits der Schriftform.
301
bb) § 1154 Abs. 1 Satz 2 erwähnt eine weitere Formvorschrift: Auf Verlangen des Erwerbers (des neuen Gläubigers, Zessionars) hat der bisherige Gläubiger die Abtretungserklärung (bzw. die Einigungserklärung bei der Grundschuld) auf seine Kosten öffentlich beglaubigen zu lassen[8]. Dieser zusätzliche Anspruch des Erwerbers auf Formerfüllung hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Übertragung des Grundpfandrechts. Sofern neben der Briefübergabe die Abtretung in einfacher schriftlicher Form erklärt, erteilt und formlos angenommen wurde, ist der Rechtsübergang vielmehr abgeschlossen. Der Beglaubigungsanspruch hat seinen Sinn in dem weiteren Problem, nämlich wie der neue Gläubiger sein dingliches Verwertungsrecht durchsetzen kann. Die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Grundpfandrecht genügt dazu nicht, vielmehr kann der Grundeigentümer den neuen Gläubiger zwingen, sein materielles Recht nachzuweisen, und dieser Nachweis
