66), der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 229, 244), steht diesem der Anspruch auf Übertragung der Grundschuld zu[2] (näher nachf. Rn. 381 ff.).
Anmerkungen
RGZ 80, 317 (320).
BGH WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; 69, 209.
4. Verteidigung des Eigentümers
274
Der drohenden Verwertung kann der Eigentümer nicht nur durch Leistung auf seine Schuld, resp. durch Ablösung der fremden Schuld, entgehen. Ist der Sicherungsfall eingetreten und verlangt der Gläubiger Duldung der Verwertung des Grundstücks, kann sich der Eigentümer vielmehr auch durch allgemeine und besondere Einwände verteidigen und diese, wenn der Gläubiger Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 erhebt (nachf. Rn. 461), im Prozess entgegensetzen oder den Gläubiger durch außerprozessuale Geltendmachung von der Klageerhebung oder der Verwendung einer Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachf. Rn. 464) abhalten und gegen Letztere Vollstreckungsabwehrklage gem. §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO erheben[1].
275
Einwände können sich unmittelbar gegen das Grundpfandrecht selbst richten, aber auch aus der gesicherten Forderung erwachsen oder sich aus Vereinbarungen mit dem Gläubiger über die Verwertung ergeben. Forderungsbestimmte Einwände verändern das Grundpfandrecht nur aufgrund Akzessorietät zwischen Forderung und Pfandrecht (gleichermaßen im Falle des Mobiliarpfandrechts, § 1211, unten Rn. 556). Daraus folgt, dass sich die Verteidigungsmöglichkeiten unterschiedlich gestalten, wenn der Eigentümer eine Hypothek oder eine Grundschuld bestellt hat. Im Folgenden werden zunächst die gegen beide Typen von Grundpfandrechten gerichteten Einwände dargestellt, danach nur die gegen Hypothek und nur die gegen Grundschuld gerichteten Einwände.
Anmerkungen
Besprechungsfall: W. Lüke, JuS 1997, 142 (144).
a) Einwände bei Hypothek und Grundschuld
276
aa) Es können rechtshindernde, rechtsvernichtende oder rechtsverändernde Einwendungen gegen das dingliche Recht bestehen. Sie richten sich gegen den Bestand des Grundpfandrechts selbst:
277
| – | Nichtigkeit der dinglichen Einigung (§ 873 Abs. 1), z.B. wegen Geschäftsunfähigkeit gem. § 105, wegen Wuchers gem. § 138 Abs. 2[1], in Ausnahmefällen auch wegen Sittenverstoßes nach § 138 Abs. 1 BGB[2], wegen fehlender kommunalrechtlicher Genehmigung[3], |
| – | fehlende Briefübergabe, Nichtigkeit der Aushändigungsabrede (§ 1117 Abs. 1 bzw. Abs. 2), |
| – | fehlerhafte Grundbucheintragung im Hinblick auf § 1115 (vorst. Rn. 157). |
278
Der Einwand des Eigentümers kann sich auch gegen die Inhaberschaft des Verwertung verlangenden Gläubigers am Grundpfandrecht richten, weil
| – | die Gläubigerstellung durch Übergang des Grundpfandrechts auf einen anderen geendet habe, z.B. wegen Entstehung eines Eigentümergrundpfandrechts, resp. |
| – | die Abtretung des Grundpfandrechts zwischen Zedent und Zessionar unwirksam sei, z.B. wegen Nichtigkeit einer vorgegangenen Abtretung oder aufgrund dinglicher Vinkulierung (vgl. vorst. Rn. 250)[4]. |
279
bb) Trotz wirksamer Bestellung des Grundpfandrechts und fortbestehender Gläubigerstellung kann durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Eigentümer oder kraft Gesetzes das Recht des Eigentümers begründet werden, die Duldung der Verwertung des Grundstücks zu verweigern, sodass eigentümerbezogene Einreden entstehen[5].
280
Derartige Vereinbarungen können liegen
| – | im Sicherungsvertrag, namentlich bei der Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 282), |
| – | in anderen Abreden, – z.B. der Zusage des Gläubigers, das Grundpfandrecht für bestimmte Zeit nicht geltend zu machen (Moratorium, Stundung[6]) oder – in der Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB bezüglich der hypothekengesicherten Forderung[7] oder der Grundschuld (s. allerdings vorst. Rn. 253 – dingliche Vinkulierung) oder |
| – | das Grundpfandrecht erst geltendzumachen, nachdem die Geltendmachung der Forderung beim persönlichen Schuldner, der nicht der Eigentümer ist (Interzession), versucht wurde (dilatorische Einrede). |
281
Der Eigentümer kann auch Einreden haben, die nicht auf verwertungsbezogenen Absprachen mit dem Gläubiger beruhen, sondern kraft Gesetzes entstehen:
| – | Das Grundpfandrecht ist durch unerlaubte Handlung (§ 853, z.B. durch Betrug)[8] oder |
| – | ohne rechtlichen Grund (§ 821, der Sicherungsvertrag ist nichtig)[9] erlangt, |
| – | die Verwertung stellt sich auf Dauer als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar[10] (peremptorische Einreden). |
282
Wann eine Sicherungsgrundschuld verwertet werden kann, richtet sich nach dem Sicherungszweck, der dem Sicherungsvertrag zu entnehmen ist. Demgemäß kann der Eigentümer dem Verwertungsanspruch die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks entgegensetzen, namentlich die fehlende Fälligkeit der gesicherten Forderung oder, im Wege des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB, den Rückübertragungsanspruch auf die Grundschuld bei Erledigung
