Forderung, Probleme der isolierten Abtretung und Doppelleistungsgefahr
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Der Forderungsübergang kraft Gesetzes setzt voraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise, d.h. akzessorisch mit der Forderung verbunden ist wie die Hypothek. Bei der Grundschuld kann die Forderung andere Wege gegangen, z.B. an einen Dritten abgetreten worden sein, ohne dass auch die Grundschuld übertragen worden wäre (vorst. Rn. 253 und nachf. Rn. 382 f, vgl. auch zur forderungslosen Hypothek nachf. Rn. 349 ff.). Eine cessio legis wäre hier nur schwer durchführbar. § 1143 Abs. 1 Satz 1 dürfte auf die Grundschuld auch nicht analog anwendbar sein[1].
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(1) Der Eigentümer kann aber trotzdem Inhaber der Forderung werden und Regress nehmen (sofern er nicht auf die Forderung gezahlt hatte und diese deshalb erlosch, vorst. Rn. 236 ff.). Hat er seine Leistung zur Tilgung der Grundschuld bestimmt, ist die Forderung zwar beim Gläubiger geblieben (nur bei Identität von Eigentümer und persönlichem Schuldner erlischt in der Regel auch die Forderung, vorst. Rn. 227). Aus dem Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger ist dieser aber verpflichtet, dem Eigentümer die Forderung abzutreten[2], sodass an die Stelle des gesetzlichen der rechtsgeschäftliche (§ 398) Forderungsübergang tritt (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).
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Umstritten ist, ob das auch dann gilt, wenn der Eigentümer im Innenverhältnis zum Schuldner keinen Ausgleich verlangen kann[3]. Das ist zu bejahen; leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, erlischt die Forderung nicht; macht der Eigentümer nunmehr die ihm zustehende Forderung gegenüber dem Schuldner geltend, ist es dessen Sache, Einwände aus dem Innenverhältnis zu erheben (§ 404 BGB). Das Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Schuldner rechtfertigt es aber nicht, den Anspruch auf Abtretung der Forderung im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer zu verneinen.
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Unabhängig davon kann der Eigentümer mit dem Gläubiger auch vereinbaren, dass die Ablösung nur gegen Abtretung der gesicherten Forderung stattfinden soll[4] (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).
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(2) Wurde eine derartige Vereinbarung nicht getroffen, ist Voraussetzung des Anspruchs auf Forderungsabtretung ein zwischen Gläubiger und Eigentümer geschlossener Sicherungsvertrag (oben Rn. 60, 100, vorst. 169, 252 oder eine sonstwie getroffene Vereinbarung[5]). Er ist die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Abtretung. Am Sicherungsvertrag kann es aber fehlen, insbesondere dann, wenn der ursprüngliche Gläubiger Grundschuld und Forderung an einen anderen, einen Zessionar, abgetreten hatte, ohne dass dieser auch in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten wäre, und bei der Interzession auch dann, wenn Partei des Sicherungsvertrags nicht der Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner ist (oben Rn. 66, vorst. Rn. 129, 244 und nachf. Rn. 273). Leistet der Eigentümer in diesem Falle auf die Grundschuld, fehlt es an einer Rechtsgrundlage, aus der sich ein Anspruch auf Abtretung der Forderung ergeben könnte, es fehlt an einem zwischen Zessionar und Eigentümer wirkenden Sicherungsvertrag. Eine dem Einwendungserhalt gem. §§ 1169, 1157 Satz 1 vergleichbare Regelung für den Anspruch auf Abtretung (vorst. Rn. 246) gibt es nicht. Der Eigentümer hat keinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Forderung gegen den Gläubiger und ist auf Aufwendungsersatzansprüche gegen den Schuldner angewiesen. Im Falle der Interzession, die nicht von einer Abtretung der gesicherten Forderung begleitet ist, kann der Eigentümer aber noch aufgrund des Sicherungsauftrags, der zwischen ihm und dem persönlichen Schuldner aus dem Deckungsverhältnis besteht, Forderungsinhaber werden (oben Rn. 67, vorst. Rn. 245). Im Deckungsverhältnis wurde die Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem persönlichen Schuldner begründet, dem Gläubiger die Grundschuld zu bestellen. Hieraus erwächst dem persönlichen Schuldner die Vertragspflicht, Rechtspositionen aus dem Sicherungsvertrag mit dem Gläubiger auf den Eigentümer zu übertragen. Eine dieser Rechtspositionen ist der Anspruch auf Abtretung der Forderung (vorst. Rn. 226); diesen Anspruch auf Abtretung hat der persönliche Schuldner dem Eigentümer seinerseits abzutreten, sodass der Eigentümer nunmehr vom Gläubiger die Abtretung der Forderung verlangen kann und nach Vollzug Zessionar dieser Forderung ist.
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Was den persönlichen Schuldner angeht, ist noch das Problem zu lösen, wie er gegen die doppelte Inanspruchnahme geschützt wird, wenn die gesicherte Forderung vom Gläubiger an einen Zessionar abgetreten worden war und der Eigentümer, der an den Grundschuldgläubiger geleistet hatte, Aufwendungsersatz nach § 670 BGB verlangt (vorst. Rn. 256). Der persönliche Schuldner hätte, wenn er noch vom Zedenten aus der Forderung in Anspruch genommen worden wäre, wegen seines Rückgewähranspruchs, den er als Partei des Sicherungsvertrages gegen den Zedenten hat, ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB (vorst. Rn. 217), welches er dem Zessionar gem. § 404 entgegensetzen kann, sodass er zur Leistungsverweigerung berechtigt ist[6]. War der Rückübertragungsanspruch erloschen, weil die Grundschuld inzwischen gelöscht wurde, endet zwar auch das Zurückbehaltungsrecht (vorst. Rn. 217), aber die Geltendmachung der Forderung verstieße gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger die doppelte Leistung – aus der Grundschuld und aus der Forderung – erhalten würde[7]. Diese Einrede der Treuwidrigkeit aus § 242 kann der persönliche Schuldner dem Zessionar wiederum gem. § 404 entgegenhalten. Treuwidrigkeit dürfte auch anzunehmen sein, wenn der Schuldner keinen Rückübertragungsanspruch und folglich kein Zurückbehaltungsrecht hat, weil nicht er Partei des Sicherungsvertrages ist, sondern der Eigentümer (vorst. Rn. 243). In diesem Fall sind Eigentümer und persönlicher Schuldner im Übrigen durch den Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis verbunden; hieraus dürfte sich die Nebenpflicht des Eigentümers ergeben, den Rückübertragungsanspruch, den er gegenüber dem Gläubiger hat, an den persönlichen Schuldner abzutreten (s. zum umgekehrten Fall vorst. Rn. 266 a.E.).
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(3) Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der ursprüngliche Inhaber der Sicherungsgrundschuld das Grundpfandrecht auf einen Zessionar und die gesicherte Forderung an einen anderen Zessionar durch isolierte Abtretungen übertragen hatte, sodass sich der Eigentümer dem Grundschuldzessionar
